理论研讨

试论我省民事审判中的医疗鉴定问题

作者:本站原创     发布日期:2015-03-31 15:39:47    来源:省法院民一庭         

 

    论文摘要:针对民事审判进程中法官在处理医疗损害责任纠纷中可能会遇到疑难问题,如法律适用和鉴定二元化的问题、医疗鉴定程序各个阶段所遇到具体问题该如何解决、如何审查判断鉴定意见等,本文对此进行了系统地梳理、归纳和整理,对这些问题进行了较为细致的分析与阐释,提出了具体的司法应对措施。本文旨在总结民事审判中涉及医疗鉴定的各种基本问题,形成一个完整逻辑体系,为在司法实践中处理医疗鉴定问题的形成清晰的审判思路提供一定帮助。

关键词:医疗损害责任 鉴定 程序 审查

侵权责任法施行以来,我省医疗损害责任纠纷案件数量急剧上升,当事人关系紧张,矛盾容易激化,是社会关注的热点。人民法院通过公正、高效的裁判,有利于预防和减少医患纠纷,构建和谐医患关系由于多涉及医学专业性问题,往往需要进行鉴定,做好鉴定工作,依法正确采信鉴定结论,成为此类案件公正审理的关键。

一、我省民事审判中与医疗鉴定相关的规定

与医疗鉴定相关的规定主要是指关于鉴定程序的规定和关于鉴定结论审查和判断依据的规定。基本上可以说,与医疗鉴定相关的规定,也就是处理医疗损害责任纠纷案件的规定。

(一)法律

1、与医疗鉴定有关实体法律(以时间为序):198711日施行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)、199551日起施行的《中华人民共和国执业医师法》、199561日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》、2001121日起施行的《中华人民共和国药品管理法》、2010 7 1 日施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)、20111231日起施行的《中华人民共和国职业病防治法》等。

2、与医疗鉴定有关的程序法律(以时间为序):200511日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》2012831日第二次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法),修正后的民事诉讼法自201311日起施行。

(二)行政法规

与医疗鉴定有关的行政法规主要有(以时间为序):1978730日起施行的《药政管理条例》、19881227日起施行的《医疗用毒性药品管理办法》、1989113日起施行201118日修改的《放射性药品管理办法》、1991126日起施行的中华人民共和国传染病防治法实施办法》、199311日起施行的《药品行政保护条例》、199311日起施行的《中药品种保护条例》、199491日起施行的《医疗机构管理条例》、200041日起施行的《医疗器械监督管理条例》、200291日起施行的《医疗事故处理条例》、2002915日起施行《中华人民共和国药品管理法实施条例》、200364日起施行201118日部分修改的《医疗废物管理条例》、2003101日起施行的《中华人民共和国中医药条例》、200411日起施行的《乡村医生从业管理条例》、2005111日起施行的《麻醉药品和精神药品管理条例》、2008512日起施行的《护士条例》等。

(三)地方性法规

200611日起施行2012年年927日修正的《贵州省司法鉴定条例》。

(四)司法解释

1、与医疗鉴定有关的实体法司法解释主要有(以时间为序):198842日起试行的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、1992324日的《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》、1998915日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、2001429日的最高人民法院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》[1]200316日起施行201348日起废止的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》、200451日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》、200859日起施行的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[2]201055日《最高人民法院关于审理刑事案件中涉及人体损伤残疾程度鉴定如何适用鉴定标准问题的请示的批复的通知》[3]2010630日的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》等。

2、与医疗鉴定有关的程序法司法解释主要有(以时间为序) 1990117日的《最高人民法院关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件应否受理的复函》、19911224日的《人民法院法医学鉴定文书立卷归档办法》、 1992714日的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、200241日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)、200241日起施行的最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、200429日起施行的《最高人民法院关于印发<人民法院司法鉴定人名册制度实施办法>的通知》、200791日起施行的《最高人民法院办公厅关于印发<技术咨询、技术审核工作管理规定><对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定>的通知》、20081211日的最高人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限的通知》等。

(五)部门规章

与医疗鉴定有关的部门规章主要有(以时间为序):1982112日起施行的《全国医院工作条例》、198247日起施行的《医院工作制度》、1982417日起施行的《医院工作人员职责》、1982519日起施行的《全国中医医院工作条例(试行)》、1986122日起施行的《中医医院工作制度(试行)》、1986122日起施行的《中医医院工作人员职责(试行)》、199139日起施行的《医药卫生档案管理暂行办法》、199237日起施行的《医院工作制度的补充规定(试行)》、199491日起施行的《医疗机构管理条例实施细则》、1996611日起施行的《卫生部关于发布<眼科医院基本标准(试行)>、 <妇产医院基本标准(试行)><耳鼻喉医院基本标准(试行)>的通知》、1998921日卫生部发布的《血站管理办法(暂行)》、1999716日起施行的《医师执业注册暂行办法》、2001620日起施行的《卫生部、中医药局关于下发<关于医师执业注册中执业范围的暂行规定>的通知》[4]2005930日起施行的《司法鉴定机构登记管理办法》、2005930日起施行的《司法鉴定人登记管理办法》、2007101日起施行的《司法鉴定程序通则》、20091126日施行的《医院投诉管理办法(试行)》、2010628日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》、201082日起施行的《诊所基本标准》、2010109日起施行的《卫生部关于印发<骨科医院基本标准(试行)>通知》、2011114日施行的《医疗质量安全事件报告暂行规定》、2012320日起施行的《卫生部关于印发<康复医院基本标准(2012年版)>的通知》等。

(六)其他司法性文件

2005922日的《全国人大法工委关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》[5]2008415日下发的《贵州省高级人民法院关于民事二审案件改判和发回重审的指导意见》[6]2010年贵州省司法厅下发的《关于转发<司法鉴定收费管理办法>的通知》、20111216日下发《贵州省高级人民法院 贵州省司法厅关于审判执行活动中委托鉴定工作的若干规定(试行)》等。

二、关于侵权责任法施行后需要厘清的问题

(一)法律适用二元化的问题

侵权责任法施行之前,按照规定,构成医疗事故的适用《医疗事故处理条例》;非医疗事故的适用民法通则等民事法律和相关的司法解释。[7]这就是对医疗侵权纠纷争议非常大的适用民法通则和《医疗事故处理条例》的二元化的问题。

我们认为,侵权责任法施行后,医疗纠纷案件的处理法律适用中《医疗事故处理条例》和侵权责任法冲突时,应统一适用侵权责任法,医疗纠纷法律适用二元化的问题已经不复存在。理由:

1)全国人大法工委副主任王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》一书指出:立法机关通过深入调研,广泛听取各方意见,在侵权责任法草案中增加了医疗损害责任一章,调整范围涵盖了前述的医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的,都统一适用本法的各项规定,从而有利于消除二元化现象。本章采用了医疗损害责任的章名,这里的损害指的是依照本法规定,医疗机构应当承担的侵权责任的患者损害,不包括实施正常的医疗行为无法避免患者肌体损伤或者功能障碍。[8]从上述内容可以看出,人大法工委认为患者在诊疗活动中受到损害并要求医疗机构承担侵权责任的,应当统一适用侵权责任法的规定。

2)以前,医疗纠纷法律适用二元化最主要表现在赔偿标准的二元化,对此,最高人民法院奚小明副院长主编《<中华人民共和国侵权责任>法条文理解与适用》一书指出:《侵权责任法》的颁布实施解决了司法实践赔偿标准二元化问题,不再区分医疗事故与非医疗事故。因此,人民法院在审理医疗损害赔偿案件时,应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。[9]该书还指出:侵权责任法第五条规定,其他法律对侵权责任另有特别规定,依照其规定。也就是说,特别法优于普通法,特别法应当优先适用。但《侵权责任法》第五条所指的 其他法律应当是指全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律,而不包括行政法规等其他规范性文件。侵权责任法相对于现有的规定了侵权责任的特别法而言,又属于新法,所以,如果作为旧法的特别法中的规范内容与《侵权责任法》相冲突的,仍然应当适用《侵权责任法》。[10]从上述内容可以看出,最高法院侵权责任法研究小组的法官们认为,侵权责任法施行之前的其他法律法规的规定,与侵权责任法规定有冲突的,应当统一适用侵权责任法的规定。

(二)医疗鉴定的二元化的问题

侵权责任法施行之前,按照规定,医疗侵权纠纷的鉴定分为两类,一类是对构成医疗事故的特殊医疗过错鉴定,即医学鉴定(行政鉴定);另一类是对不构成医疗事故的一般医疗过错鉴定,即司法鉴定。[11]与此相对应的鉴定机构分别为医学会和司法鉴定机构。这就是民事审判中的医疗鉴定的二元化问题。

我们认为,侵权责任法施行以后,由于法律适用二元化的问题不复存在,民事审判中的医疗鉴定二元化的问题也随之不复存在。人民法院在审理医疗损害侵权案件中,如果需要进行鉴定,应统一进行医疗损害责任鉴定,不应再进行医疗事故技术鉴定。当然医疗事故技术鉴定还有其存在的必要,但不是在民事侵权案件中,而是存在于需要确定有关主体的行政责任和刑事责任等情况中。[12]主要的理由是:

1)侵权责任法施行以后,原先民事审判中医疗事故技术责任、医疗过错责任统一称为医疗损害责任。因此,原有的医学会为民事司法提供依据所进行的医疗事故鉴定也就没有了鉴定的对象,确定医疗机构是否应承担医疗损害责任的鉴定,就随之统一为医疗损害责任的鉴定;

22010630日的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》(以下简称《通知》)第三条规定:人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。根据该条规定,人民法院审理医疗侵权纠纷,当事人申请或者法院依职权进行的鉴定,是医疗损害责任鉴定,已经不再是医疗事故技术鉴定。

(三)我省民事审判中是否可以委托医学会进行医疗损害责任鉴定

1、其他省市的司法实践

侵权责任法施行后,我国有些地区的司法实践中,如北京市、上海市、广东省、江苏省均规定审理医疗损害责任纠纷案件,一定条件下可以委托医学会进行医疗损害责任鉴定。[13]其主要理由如下:

1)卫生部于2010628日下发的《关于贯彻实施〈侵权责任法〉有关问题的通知》第4部分明确指出:在201071日之后,对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定,医学会应当受理,并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定,依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准(试行)》执行。[14]

2)根据最高人民法院民一庭的法官介绍,《通知》第三条规定中的国家有关部门的规定的意思就是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。[15]

3医疗损害鉴定需要鉴定专家具有专业的背景知识和丰富的临床经验,目前的司法机构的鉴定人员很多方面都难以胜任。而且医学在其发展过程已不断细化并形成不同的学科分支,即便是不同学科的医学专家彼此也不能相互替代。因此,司法鉴定人因其专业知识的欠缺决定了其鉴定结论不够科学,进而可能影响法院判决的公正性。[16]

4、目前,从英国、美国、德国、荷兰、日本等国家医疗损害鉴定主体的身份看,均是具有医学专业背景的医生同行。同行鉴定仍然是目前世界各国医疗损害鉴定的通行做法,我国应该借鉴国外经验,不断完善我国的医疗损害鉴定制度。[17]

需要说明的是,侵权责任法施行后,我国部分省、市委托医学会进行的医疗损害责任鉴定,与原先的医学会进行的医疗事故责任技术鉴定是完全不同的。部分省市存在的医学会、司法鉴定机构同时进行医疗损害责任鉴定的情形,这已经不再原来意义上医疗鉴定的二元化的问题,而是不同机构同时可以同时开展医疗损害责任鉴定的问题。医学会、司法鉴定机构进行的都是医疗损害责任鉴定,鉴定的程序、内容、结论都是一样的,只是鉴定主体的不同。医学会的鉴定与司法鉴定机构的之间鉴定的差别,就像不同司法鉴定机构之间的差别一样,只是鉴定机构的不同而已。

2、贵州省的司法实践应采取的态度

在贵州省是否应当借鉴我国其他省市的规定,是否可以委托医学会进行医疗损害责任鉴定这是一个必须明确的现实的问题。在现有的法律法规框架下,我省法院应当委托具备鉴定资格的司法鉴定机构进行医疗损害责任鉴定。具体分析如下:

民事诉讼法第七十六条的规定,对诉讼需要查明的查明事实的专门性问题的鉴定,鉴定人需要具备资格。[18]因此进行医疗损害责任鉴定的鉴定人应当具备鉴定资格。但是什么样的人具有鉴定资格,民事诉讼法并未明确。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第二条第(一)项规定,国家对从事法医类鉴定司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。《决定》第九条第一款规定:在诉讼中,对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。 有一种观点认为,医疗损害司法鉴定的上位概念是法医临床鉴定,法医临床鉴定的上位概念即法医鉴定,根据上述规定,列入鉴定人名册的法医才是医疗损害司法鉴定的合法主体,才具有医疗损害司法鉴定资格。还有一种观点认为,《决定》的出台,是在我国医疗鉴定实行双轨制时期,《决定》第二条所规定法医类鉴定,在当时主要还是指不构成医疗事故以外的医疗过错的鉴定。对此,2005922日的《全国人大法工委关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中就指出:医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别,医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。因此,根据上述规定,并不能准确得出必须委托司法鉴定机构进行医疗损害责任鉴定的结论。因为,法医类鉴定和医疗损害责任鉴定是否为同一概念,我们不能确定。既然如此,就不能说根据上述规定医疗损害责任鉴定就只能委托列入鉴定人名册的鉴定人,也就是司法鉴定机构的鉴定人进行鉴定。

不过,根据《贵州省司法鉴定条例》(2012年修正)相关规定,却基本可以得出结论:在贵州,法院的委托医疗损害责任鉴定具有资格的鉴定机构和鉴定人必须经贵州司法行政部门审核登记或者备案登记,否则不得视为有资格。因此,就排除了医学会及其专家库成员具备医疗损害责任鉴定的资格。详述如下:《贵州省司法鉴定条例》(2012年修正)第二条规定:本省行政区域内司法鉴定机构、司法鉴定人及其司法鉴定活动的监督管理,适用本条例。第三条第一款规定: 本条例所称司法鉴定,是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。第三条第二款规定:本条例所称司法鉴定机构和司法鉴定人是指经省人民政府司法行政部门审核登记或者备案登记,从事司法鉴定业务的机构和人员。第二十条第(一)项规定,鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格的应当进行重新鉴定。根据以上规定可以看出,在贵州省,鉴定机构和鉴定人的鉴定资格应当是经省人民政府司法行政部门审核登记或者备案登记后取得,否则不具备鉴定资格。诉讼中医疗损害责任的鉴定属于《贵州省司法鉴定条例》第三条规定司法鉴定,确定无疑。司法鉴定必须有鉴定资格,否则必须重新鉴定。因此,《贵州省司法鉴定条例》作为贵州省地方性法规,是贵州法院开展审判活动应当严格遵循的裁判依据。如果医学会未取得司法鉴定资格,医学会的专家库成员未取得鉴定资格,法院不宜委托医学会开展医疗损害责任鉴定。也就是说,根据《贵州省司法鉴定条例》的规定,我省法院应当委托具备鉴定资格的司法鉴定机构进行医疗损害责任鉴定。

但是,我们应当清醒地认识到,从体制设计层面上来看,目前法医是司法鉴定机构进行医疗损害司法鉴定的主要群体。然而,从我国的专业设置与培养模式上来看,法医并不具有相应的临床专业知识,他们所拥有的是一些医学理论知识与医学逻辑,在实践中很难对临床问题进行科学评判。由司法鉴定机构进行医疗损害责任鉴定,无论是鉴定机构的水平,鉴定人员的业务素质,还是鉴定的质量,均呈现出参差不齐的特点,并且很难在短时间得到改变。基于此,医疗损害司法鉴定有必要回到其应有的制度设计中,即应由具有相应专门知识的人员来进行鉴定。[19]

针对上述实际情况,我们认为,在不违反法律法规规定的前提下,我们可以采取如下做法:一方面,法院在委托司法鉴定机构时,尤要注意审查其鉴定能力、业界声誉、以往鉴定体现的公信力等方面,提供备选鉴定机构时,不区分地域,尽可能挑选最好的鉴定机构和鉴定人,供当事人进行选择。另外,鉴定人如果不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的,法院可以要求在鉴定过程中咨询二名以上具有相应专业技术职称的临床医学专家。提供咨询的专家应出具书面意见。[20]另一方面,基于当事人可以对其民事权利进行处分的基本原理,处分原则也是民事诉讼的基本原则,如果案件当事人认为鉴于案件的特殊性,对于一些特殊医学临床专业性问题,司法鉴定机构可能鉴定能力稍显不足,无法做出准确鉴定,经协商一致,并签订书面协议,共同约定同意由医学会的专家出具专家意见作为定案根据,可以共同书面向法院申请请求法院同意共同委托有判断能力的医学会的专家人员,对专门性问题提出专家意见,作为裁判的证据。[21]

目前,我们欣喜地看到,我省成立了以一些重点医院命名的司法鉴定中心,开展医疗损害责任鉴定工作,如果这些鉴定机构的鉴定人是这些重点医院的专家,这对于保障医疗损害鉴定的质量是有益的。重组现有的医疗鉴定资源,打造具有专业技术水准的中立化的司法鉴定机构,应当成为我省医疗损害责任鉴定机构的发展趋势。要将各大医院现有的医疗专家吸收到司法鉴定队伍中来,可以由司法行政管理部门会同卫生行政管理部门对各地医学会专家库进行全方位考核,赋予符合条件的专家以执业鉴定人资格,并进行登记注册,统一管理。同时,要进一步完善医疗损害鉴定人员的组成,最好由大部分医学专家、部分法医学专家、少数法学专家组成,甚至还可吸收伦理学专家、消费者代表参与其中,以弥补各自专业上的局限性,使医疗事故鉴定更加符合独立公开、客观科学、公正高效的司法鉴定原则要求,鉴定结论的公信力也会由此得到提高。[22]

三、无需启动医疗损害责任鉴定情形

医疗鉴定也只是认定事实分清是非的一种方法,而并非人民法院处理医疗损害责任纠纷案件的唯一依据。其对法院认定事实不应具有预决效力,法院作为纠纷的最后裁判者,在鉴定意见面前不能无所作为,听之任之。处理医疗损害责任纠纷案件,存在以下情形可以不需要鉴定:

第一,民事诉讼法第63条规定:证据有以下几种:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;()视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。根据该条规定,证据有八种,鉴定意见只是其中一种,如果根据当事人提交的其他七种证据,可以直接查明案件事实,对相关专业性问题做出准确认定的,就无需再进行鉴定。

第二,《证据规定》第9条规定:下列事实,当事人无需举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及其定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;(四)已为仲裁机构的生效判决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。根据该条规定,对于上述六类事实,除了自然规律及定理之外,除了反对的当事人提供了相反的证据推翻外,当事人无需举证,人民法院可以以此直接认定案件事实,这样就无需进行鉴定。

第三,根据侵权责任法第58条的规定:患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。如果法院查明医疗机构有上述三种事实,可以直接认定医疗机构有过错。例如,误将患者无病的器官摘除等明显违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的;又如,严重违反诊疗规范,未尽到必要的告知、说明义务及违反医疗服务职业道德,对急、重、危病人拒绝诊疗而贻误救治时间的。[23]再比如,未取得医生资格非法行医致人损害的。[24]与此同时,通过简单的判断,就是能认定因果关系等其他三个医疗损害责任构成要件成立的,就无需启动医疗鉴定,由法院直接对案件事实做出认定。

四、无法进行医疗损害责任鉴定时案件的处理

虽未经鉴定,但仍可以查明相关事实,根据已经查明的事实,依法作出相应的裁判。我们认为,专家的鉴定意见作为一种证据,只是辅助法官认定事实的一种依据,并不能代替法官进行事实认定。因此在没有鉴定意见时,经过当事人举证以及法院依职权调查取证,如果通过审查、判断鉴定意见以外的其他证据,依法可以认定相关案件事实的,法院就可以根据已经查明的事实,依法作出相应的裁判。

未经鉴定,案件事实真伪不明时,通常由承担结果意义上的举证责任的一方当事人承担不利的后果。一方当事人拒绝、不配合医疗鉴定工作的,根据证明妨碍理论,适用《证据规定》第75判决其承担不利后果。

在有些情况下,经过当事人举证以及法院的调查取证,法官仍然无法对案件事实(即法律构成要件事实)形成内心确信,即无法对案件事实做出认定,这就出现了我们常说的案件事实真伪不明的情况。我们知道,在案件事实处于真伪不明的情况下,通常应当按照举证责任的规定,由承担结果意义上的举证责任的一方当事人承担不利的后果。但是有些情况下,之所以导致案件事实查不清楚,并非承担结果意义上的举证责任一方当事人的原因造成的,而是由于对方的过错造成的。在这种情况下,如果还要承担举证责任的一方当事人承担举证不能的后果,显然是不公平的。为此,许多国家、地区都建立了证明妨碍制度。所谓证明妨碍,又称举证妨碍,从广义上讲,是指诉讼当事人以某种缘由拒绝提出,或由于自己的原因不能提出的证据的行为后果;从狭义上讲,是指没有举证责任的诉讼当事人一方,因故意、过失行为,将诉讼中的证据灭失(含以灭失为由拒绝提出情形),致双方当事人争执的待证事实处于真伪不明的的情形下,该方当事人所应承担的法律后果。[25]对于证明妨碍,《民事诉讼法》没有明确规定。但是,最高人民法院相关司法解释已有相应的规定。例如,《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定:有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。《证据规定》第75条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。上述规定虽然还不是十分完善,但依然可以在司法实践中发挥重要的作用。

在审判实践中,由于一方当事人拒绝配合进行鉴定或者其他客观原因,不能进行鉴定或无法获得鉴定意见的情况时有发生。在事实确实处于真伪不明的情况下,则应当根据举证责任理论判决有负担举证责任的一方承担举证不能的后果。而如果一方当事人拒绝、不配合委托进行的医疗鉴定,导致医疗鉴定无法实施,而人民法院根据其他证据,无法对案件事实,即无法对医方的医疗行为是否存在过错以及其与损害的因果关系等事实作出判断时,法院则可以根据证明妨碍理论,适用《证据规定》第75条的规定,判决拒绝、不配合医疗鉴定工作的一方当事人承担不利后果。[26]

五、医疗损害责任鉴定的程序

我们认为,医疗损害责任鉴定的程序主要包括鉴定的启动、鉴定的委托、鉴定的实施三个阶段。鉴定的启动主要包括申请、决定等环节,[27]鉴定的委托主要包括鉴定机构的审查与选择,出具鉴定委托书,委托具体事项的确定,签订司法鉴定协议书,鉴定材料的收集、质证、审查与移交等环节。鉴定的实施主要包括受托的鉴定机构及鉴定人对鉴定材料进行分析审查、必要勘验、检测、听证、出具书面鉴定意见等几个环节。为了保证医疗鉴定程序规范、合法,鉴定意见及时科学,法院、鉴定机构及其鉴定人、各方当事人均应严格遵守程序,没有确定法律法规规定的,应当通过书面承诺以及在司法鉴定协议书中将鉴定程序开展过程中的一些具体的要求加以固定。

(一)医疗损害责任鉴定程序中应坚持的基本原则

医疗损害责任鉴定的鉴定意见的性质属于民事诉讼证据。人民法院进行医疗损害责任鉴定,目的是要让鉴定意见为纠纷解决提供具有较强证明力的证据。[28]因此,鉴定意见首先应当具有科学性,正因为鉴定事项超出了包括法官在内的普通人的认识能力,因此才需要借助鉴定人的专业知识和技能来揭开事实真相;其次要具有及时性,如果鉴定过程过于漫长,整个案件久拖不决,即便鉴定意见符合科学性要求,也会产生诸多问题。要保障鉴定意见具有科学性和及时性,就要坚持公开、公平、公正原则(即三公原则)。坚持公开原则,就是既要坚持信息公开,也要坚持程序公开。信息公开主要是指鉴定事项、鉴定机构和鉴定人、鉴定材料、鉴定意见等各种有关鉴定的信息要及时向当事人公开,让当事人知悉,以使他们有所准备,提出质疑和进行救济。程序公开进一步强调当事人不仅有权了解相关信息,而且可以参与到鉴定的具体程序之中,如鉴定人的选定、鉴定材料的确定等。坚持公平原则,就是要平等保护双方当事人的知情权和参与权,以增强鉴定意见的科学性和可信性。坚持公正原则,不仅是指结果公正,而且包含程序公正。在鉴定问题上,程序公正在很大程度上比结果公正更为重要。人们很难判断公正的结果是什么,却比较容易就公正的程序达成一致意见。就此而言,坚持公开、公平以保障程序公正应该成为医疗损害责任鉴定程序的根本原则。[29]

(二)程序的启动

医疗鉴定程序的启动,包括鉴定的申请和决定两个方面,应当符合民事诉讼法第76条和《证据规定》第26条的规定。对此,最高法院对其中的相关问题,给出了结论性解释:(1)医疗鉴定程序启动模式是当事人主义为主,法院职权主义为辅;(2)医疗鉴定程序启动的条件:一须是案件事实认定问题,二须是专门性问题,三须符合必要性要求;(3)医疗鉴定程序启动方式:一是当事协商确定的方式,二是法官依职权确定鉴定人的方式;(4)当事人申请鉴定及协商确定的鉴定人,需经人民法院审查同意。人民法院审查的内容包括:一是对申请鉴定的专门性问题与处理结果的关联性审查,二是对申请鉴定的专门问题是否可以通过鉴定解决问题进行审查,三是当事人坚持鉴定的,合议庭内部分歧较大,可以准许鉴定,但也要注意审查恶意拖延诉讼的情形,尽量减轻当事人的诉讼负担;(5)做好释明工作,要对鉴定事项进行释明,认为不必要启动鉴定的应当说明理由。(6)关于申请鉴定、预交鉴定费、提供鉴定材料等的举证期限的问题。当事人应当根据《证据规定》第25条的规定[30]在举证期限履行义务是原则,但也不能对该条绝对化理解,要综合考虑各种因素,根据具体情况灵活处理,做到既合理又合法。[31]

但是鉴于医疗鉴定程序的特殊性,以下几个问题需要进一步分析:

1、申请鉴定的义务由谁承担

在司法实践中,提出鉴定申请的通常是负有举证责任的一方当事人,当然非承担举证责任的一方当事人也可以申请鉴定,也可能需要提出鉴定,比如申请鉴定对方当事人的实际损失金额情形等。[32]在有人主动提出鉴定申请时,举证责任分配规则并不启动。但是,如果当事人均未申请鉴定,案件事实又必须经过鉴定才能确定时,举证责任分配就很重要,法院应当向当事人释明谁应承担举证责任,即谁应当申请鉴定。

关于《侵权责任法》实施后医疗损害赔偿纠纷案件举证责任应如何分配问题。实务界形成三种不同的看法。第一种意见认为,根据《侵权责任法》第7章的规定,一般的医疗损害赔偿纠纷案件要实行谁主张,谁举证的举证责任分配原则,即患者要证明医疗损害责任的4个要件,《侵权责任法》第58条规定的3种情形除外。第二种意见则认为,在《侵权责任法》实施后,医疗损害赔偿纠纷案件仍应坚持举证责任倒置,即还是要适用《证据规定》的有关规定。第三种意见认为,《侵权责任法》明确规定了医疗损害责任适用过错原则,但没有规定因果关系的问题,而目前《证据规定》尚未失效,因此,患者应对医疗机构的过错这一要件承担举证责任,而医疗机构应对不存在因果关系承担举证责任。

我们基本同意第一种意见。侵权责任法中的医疗损害责任主要分为三种类型:医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任。[33]前两种责任类型归责原则是采过错原则为主,过错推定原则为辅,后一种类型则的归责原则是采无过错责任原则。前两种类型举证责任涉及四个构成要件,均由患者承担举证责任;后一种无需举证过错,只是涉及三个构成要件,也均由患者承担举证责任。因为由患者承担举证责任,所以申请鉴定的义务一般由患者承担。具体分析如下:

1)对于医疗技术损害责任的和医疗伦理损害责任,根据侵权责任法第54条和第55条的规定,将不再适用《证据规定》关于举证责任倒置的规定,应当由患者对过错承担举证责任。侵权责任法第54条和55条所指的损害,根据全国人大法工委的观点,指的是医疗机构及其医务人员的过错有因果关系的损害。[34]根据这个解释,患者除了要证明损害事实客观存在以外,还应当举证证明损害与医疗机构及其医务人员的过错行为有因果关系。因此,对于主张医疗机构要承担医疗技术损害责任的和医疗伦理损害责任的患者,要承担全部的构成要件的举证责任,所以申请鉴定的义务应当是患者。

2)《侵权责任法》第58条规定,患者所受损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。目前,多数人认为,对于本条规定的3种情形,患者负有举证责任。也有少数人认为,患者对此负有举证责任,人民法院必要时应该主动调查取证。我们认为,患者对上述情形负有举证责任的原则是对的,但是,考虑患者举证的主要形式是申请医疗损害鉴定,因此,为了避免患者因家庭困难等原因无法申请鉴定导致无法完成举证,进而造成司法不公,对于患者难以证明医疗机构有上述情形之一的,人民法院在必要时应依职权调查取证。[35]综上,正因为证明上述三种情形(主要是病历瑕疵的鉴定)的举证责任在患者,涉及到上述三种情形的鉴定申请义务人也应当是患者,必要时法院应当依职权委托鉴定。

3)对于医疗产品损害责任,患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任,对这三个构成要件的专业问题需要鉴定的,鉴定申请的义务人应当是患者。患者无需证明医疗产品的生产者、销售者、医疗机构有过错。也就是说,患者不必就过错问题申请鉴定。

2、预交鉴定费的义务由谁承担

对于医疗鉴定费预交的问题,一般来是谁申请谁预交。侵权责任法施行以前,一般来说,预交鉴定费的义务都是由医疗机构承担。侵权责任法出台之后,司法实践中的观点并未统一。第一种意见认为,鉴定费由申请人预交,但是当事人提交书面申请和足以证明其却有经济困难的证明材料,人民法院可以决定由双方当事人预交。[36]第二种意见认为,鉴定费用由应承担举证责任的一方当事人预交。应预交鉴定费用的患者一方符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条、第四十六条规定的情形的,鉴定费用由医疗机构预交。[37]

我们认为,应根据具体情况区别对待,一般情况下由申请鉴定的当事人预交,如果当事人提出申请并且确实有证据证明存在经济困难等情形的,可以根据具体情况,由当事人按比例共同预交,或者由支付能力较强的一方先行预交。主要理由是:当前我国医疗保险制度尚未健全,作为患者主体的普通群众生活并不富裕,患者在治疗时经济压力已经很大,如果发生纠纷时需要鉴定,再由患者先行预交高额的鉴定费用,很多患者无法承受,这势必会影响鉴定程序的启动,如果因此导致患者举证不利承担败诉后果,患者将难以接受判决结果,该判决结果会由于与实质正义的要求想去甚远而难以实现良好的法律效果和社会效果,不利社会的和谐与稳定。[38]因此人民法院要依法审慎处理鉴定费预交问题,应该尽量从意思自治出发,努力促成当事人协商解决鉴定费预交的问题,在无法达成一致时,人民法院要根据具体情况区别对待,根据前述意见做出妥善的处理。

当然,鉴定费预交,并不等于鉴定费就由预交的当事人最终承担。经审理查明,构成医疗损害责任的,鉴定费用由医疗机构支付; 不构成医疗损害责任的,鉴定费用由赔偿权利人支付。双方都有责任的,按比例承担。

对于当事人申请专门知识人员及鉴定人出庭的费用,依照我国民事诉讼法相关规定办理,没有明确规定的,也可以参照前述情况办理。

3、鉴定材料提供义务由谁承担

《证据规定》第25条规定,当事人在指定的期限内,无正当理由拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。因此确定谁有义务提供鉴定材料,是非常重要的,因为有义务提供鉴定材料,拒不提供的,应当承担举证不利的法律后果。在医疗损害责任纠纷的鉴定材料主要包括:第一,医患双方有效证件,包括医疗机构执业许可证复印件,经治医生等相关人员资格证书、执业证书复印件和患者身份证明文件;第二,患者的门诊病历原件及复印件,完整的住院病案原件(病历、病程记录、手术记录、特殊治疗告知书、谈话记录及各种检查、检验报告单、会诊讨论记录等客观性病历资料和主观性病历资料)及复印件,与疾病诊治相关的病案资料复印件、病理切片、影像资料等;第三,医患双方书面陈述材料;第四,重新鉴定的,需提交初次鉴定的医疗损害鉴定书原件或复印件。[39]对于上述鉴定材料,原则上应当根据谁保存,谁提交的原则。需要注意的是,在鉴定材料的提供上,并不能严格按照举证责任分配的理论,由负有举证责任的一方当事人提供,因为很显然有时鉴定材料,比如病例资料等,并不为患者所掌握。因此对于这种情形,应当要求持有鉴定材料的一方当事人积极履行举证义务,全面收集和完整提供鉴定所需要的相关材料。一方当事人对另一方保存或控制的材料的真实性、完整性提出合理质疑的,保存或控制材料的一方当事人应当承担举证责任。医疗纠纷发生时,医患双方享有对病历资料的共同封存权和启封权。一方不同意、不配合共同封存或启封的,应由其对病历资料的真实性承担举证责任。[40]同时应当确定鉴定材料的提供期限,督促当事人在合理期限内及时、全面、正确、诚实地提供鉴定材料。

如果有证据证明一方当事人持有鉴定材料而无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该鉴定的内容不利于鉴定材料的持有人,在人民法院依法行使释明权后,其仍然拒不提供鉴定材料时,人民法院如果可以根据其他证据材料认定案件事实时,由人民法院依法确定事实。[41]否则,则应当根据《证据规定》第25条、第75条的规定,应承担对其不利的法律后果。

鉴定所需材料由诉讼外第三人保管,诉讼当事人均难以取得的,经当事人申请人民法院可以依职权予以调取。[42]

另外,鉴定材料移交到鉴定机构后,鉴定机构应当妥善保管鉴定材料。鉴定时若需耗尽检材或损害原物,可能导致证据灭失的,应当提前告知委托鉴定的人民法院征求当事人同意。当事人同意耗尽检材或损害原物的,采取影印或其他方式留样后进行鉴定;当事人不同意的,可按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定处理。[43]

4、法院依职权启动鉴定的问题

有的观点认为,需要鉴定的争议事实应当视为被人民法院是属于审理案件需要的证据,因此法院依职权启动鉴定同时符合民事诉讼法第64条第二款和《证据规定》第15条的规定,对于需要鉴定的争议事实涉及可能有损国家利益、社会利益或则他人合法权益的,可以依职权委托鉴定,如果仅仅涉及案件当事人之间的利益时,人民法院无权启动鉴定程序。

我们不同意这种意见。主要理由是:依职权委托鉴定与依职权调查取证的是不同的概念。依职权委托鉴定本身并不是调查取证,调查取证是法院单方职权行为,依职权委托鉴定是法院委托第三人对案件事实进行专门事实问题的意见,本身并不是法院的职权行为。另外,民事诉讼法第76条第二款明确规定:当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据该条规定,法院职权委托的鉴定的条件是当事人未申请认为需要,对此最高法院给出的解释为:当事人确实协商不成,对于确实不能达成协议,又必须进行鉴定;对于具有鉴定必要性,当事人又未申请鉴定的情形,人民法院为查明案件事实真相的需要,基于维护实体正义的考量,依照职权启动鉴定程序后确定有资格的鉴定人进行某专业性问题的鉴定。[44]

5、当事人不申请鉴定时应当如何处理

一般情况下,医疗损害责任的鉴定申请义务由患者承担,如果患者不申请鉴定,不能仅仅以患者一方不申请进行医疗损害责任鉴定为由,判决患者一方承担举证不能的后果。主要理由:鉴定虽然是确定诊疗活动是否存在过错及其与患者损害是否存在因果关系的重要证据,但不是唯一证据。如果患方有充分证据足以证实医方的诊疗活动存在过错及其与损害有因果关系,医方应当承担赔偿责任;同理,如果医方有充分证据足以证实其诊疗行为不存在过错,或与损害不存在因果关系,即使没有申请医疗鉴定,也无需承担赔偿责任。[45]与此同时, 在患方不申请鉴定法院也不依职权委托鉴定的情况下,法院坚持程序公正的要求,以患方不申请鉴定就判决患方败诉,不符合司法公正的传统观念,无法实现实质正义与程序正义的统一,难以让患方服判,也无法达到法律效果与社会效果的统一。

综上,如果患方不申请鉴定。正确的做法是:第一,询问医疗机构是否申请鉴定,如果其申请,且鉴定有必要,开始启动鉴定程序;第二,如果医疗机构也拒绝申请鉴定,对于涉及的复杂的医学专业知识问题,法院应当向当事人主动释明要求其提出鉴定申请,必要时可以主动依职权委托鉴定。鉴定费预交参照前述办理。如果当事人不预交的,可在诉讼费中最终结算,必要时可通过当事人的银行账户强制划拨;第三,不论鉴定是如何启动的,均应当要求双方当事人积极配合鉴定工作,并告知他们拒绝、怠于配合鉴定工作,使得无法获得鉴定结论时承担的不利后果。需要说明的是,虽然不能仅仅因为双方均不申请,就判决负有鉴定申请义务的患方承担举证不能的不利后果。而应当根据医患双方当事人提供的证据,并结合具体案件事实,对医方的医疗行为是否存在过错及其与损害是否因果关系作出判断。如果法官根据现有的证据不足以对此做出具体的认定,即构成要件事实处于真伪不明的状态时,可以判决由对上述要件事实承担举证责任的患方承担不利后果。[46]

(三)鉴定的委托

《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条规定了由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。《贵州省高级人民法院贵州省司法厅关于审判执行活动中委托鉴定工作的若干规定(试行)》规定了审判、执行案件当中遇有需委托司法鉴定机构办理相关事项时,由审判、执行部门书面通知法院对外委托鉴定机构统一办理,遇有重新鉴定事项也同样办理。鉴定委托主要程序包括鉴定机构的审查与选择,出具鉴定委托书,委托具体事项的确定,签订司法鉴定协议书,鉴定材料的收集、质证、审查与移交等环节。我省目前的对外委托鉴定,是对法官或合议庭鉴定决定的执行,在制度及操作上实行由法院内设机构对外委托办公室(以下简称外委办)统一执行和管理对外委托鉴定具体事务。我们需要高度注意的是,对外委托鉴定是一种程序性公平保障机制,其并无分离审判权的功能。我们要严防在委托鉴定程序上审判权的缺位,即合议庭将本应属于审判权范围内的工作交由外委办行使,或者外委办又将其交由鉴定机构行使。为此应当法官应当坚持的观念和原则是:(1)在对外委托鉴定问题上,审判权体现为决定权,对外委托事务体现为执行权,不能将审判权的行使与对外委托事务两者对立起来;(2)合议庭不能因法院对外委托鉴定工作机制的建立,而在与鉴定有关的诉讼活动中放弃审判职责的履行。[47]正因如此,一方面,对外委托鉴定部门应严格依照《贵州省高级人民法院贵州省司法厅关于审判执行活动中委托鉴定工作的若干规定(试行)》的程序开展对外鉴定工作;另一方面案件承办法官或合议庭要依法履行审判职责,在鉴定机构及鉴定人的审查,对鉴定人鉴定工作的监督,鉴定材料的收集、质证与审查,委托鉴定的具体事项,委托鉴定中的当事人发生争议的处理等委托鉴定各个环节,做好相关工作。

1、对鉴定机构及鉴定人资质审查

对医疗鉴定机构及其鉴定人的审查,外委办侧重于审查是否具有资质,合议庭要侧重于审查能否符合及满足对本案事实进行鉴定的需要。为此,合议庭应当做到:(1)与外委办积极勾通,协商建立由外委办在初步确定鉴定机构后将相关情况告知合议庭,再由合议庭对鉴定机构是否满足鉴定需要作进一步审查的工作机制;(2)合议庭如果发现医疗鉴定机构及鉴定人不满足对本案事实进行鉴定的需要,应当及时通知外委办另行确定医疗鉴定机构及鉴定人。[48]

合议庭鉴定资质审查的方式。首先通过审查鉴定机构资质,对于不具有鉴定资格的机构或者超出鉴定机构业务范围所作出的鉴定意见,不能将其作为定案的证据;其次是审查鉴定人的资质。是否具有相应的执业资格。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条之规定:医疗过错司法鉴定的鉴定人应当具有与其所从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称:或者具有与其所从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历.从事相关工作五年以上;或者具有与其所从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能,并由相关部门审核、登记,取得鉴定人执业资格。根据《医疗事故处理条例》第23条之规定:负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库;专家库由具有下列条件的医疗卫生专业技术人员组成:(1)有良好的、舭务素质和职业品德; (2)受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。符合前款第(1)项规定条件并具备高级技术任职资格的法医可以受聘进入专家库。另一方面在必要时进行实质对鉴定人的鉴定能力进行实质审查,审查鉴定人是否具有解决某一专门性问题的知识技能和经验。承办法官可以通过走访,与鉴定人进行面对面的深度交流,了解鉴定人的鉴定能力是否满足案件的需要。可以要求鉴定人提供以往鉴定实例,考察其从事同类鉴定案例的数量、所作同类鉴定意见被法庭采信的情况、就相关问题发表的专业论文、论著数量或相关科研成果的情况,以及对其专业技能在同行专家中的评价等方面综合考量,[49]尤其是要注意审查鉴定人是否具有案件专业性问题专门背景和经验,比如外科手术引起的医疗纠纷,需要对手术行为进行鉴定,如果鉴定人专业背景为内科,且其从未有过外科手术的临床经验,那么该鉴定人就不合适作为案件的鉴定人。

需要说明的是,双方当事人协商同意选择某一鉴定机构,人民法院应当尊重,但如果该鉴定机构及其鉴定人不具备相应的鉴定资质和鉴定能力,合议庭就应当要求去当事人另行选择。

2、鉴定材料的收集、质证、审查与移交

在医疗损害责任纠纷的鉴定材料主要包括:第一,医患双方有效证件,包括医疗机构执业许可证复印件,经治医生等相关人员资格证书、执业证书复印件和患者身份证明文件;第二,患者的门诊病历原件及复印件,完整的住院病案原件(病历、病程记录、手术记录、特殊治疗告知书、谈话记录及各种检查、检验报告单、会诊讨论记录等客观性病历资料和主观性病历资料)及复印件,与疾病诊治相关的病案资料复印件、病理切片、影像资料等;第三,医患双方书面陈述材料;第四,重新鉴定的,需提交初次鉴定的医疗损害鉴定书原件或复印件。[50]

1)依法全面正确收集鉴定材料。鉴定材料收集方式,可以由一方当事人提交,也可以由当事人申请人民法院去调查取证。法院要引导当事人注意围绕委托鉴定的事项提供相应鉴材,对当事人提供鉴材不恰当、不充分或者偏离鉴定目的的,法院应当行使释明权,促使当事人正确全面地提供鉴材,使鉴材与鉴定申请及委托鉴定事项相适应。[51]

2)组织双方当事人对鉴材进行质证、认证。审判人员在医疗事故或医疗过错委托鉴定前,应当对当事人提交的病历资料、医疗机构资质等级的真实性进行质证。如有必要,病历资料的文证检验应在鉴定前完成,以保证医学鉴定过程中,双方不对有关送检材料的真实性提出异议。对现场提取的鉴材,必须要求双方当事人到场认可。

3)组织双方当事人固定鉴材,移送外委办。根据双方当事人的质证情况,将无争议的鉴材以及当事人虽有争议但经合议庭审查认为应当纳入鉴定的鉴材,在双方当事人在场参与的情况下,进行封存并移交本院外委办。[52]

另外,要注意监督和限制鉴定机构使用具有危害性的方法采集、提取鉴材或者进行检测、检验,对可能造成较大损失或者检测、检验可能造成人身伤害的予以制止。[53]

4、明确委托鉴定的具体事项

1)关于鉴定人数。我们认为,医疗损害责任鉴定专业性极强,应参照医学会鉴定和先进省市的经验,明确委托医疗鉴定人数为3人以上单数。

2)委托的基本事项。委托进行医疗损害责任鉴定的专门性问题主要有:医疗行为有无过错、过错医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、过错医疗行为在医疗损害后果中的责任程度、患者构成伤残的伤残等级认定、医疗机构是否尽到告知义务、医疗机构是否实施过度医疗等。其中最主要的是前三项。

医疗过行为错的鉴定即对医疗行为是否符合医疗法律、法规、规章及诊疗规范等医学专业问题进行鉴定。之所以要对其进行鉴定,主要理由:一方面,每一个具体的医疗行为都受诊疗规范的影响和引导,对诊疗规范的规制,是一个医学专门性问题。另一方面,对任何一个特定案件中医疗行为的分析,离不开对相关医学知识的分析和判断,也离不开对医疗技术的理解和掌握。

因果关系鉴定即过错医疗行为与医疗损害之间是否具有因果关系的鉴定。之所以要对此进行鉴定,理由是:医疗损害通常是发生在患者存在自身疾病的前提下。在医疗行为介入之前,患者自身疾病可能或者往往已经对患者的身体造成了程度不等的损害或潜在损害,而且,由于疾病本身的发生发展规律,有时会对人身起着不可估量的威胁作用,有些情形甚至是实质性地影响着患者的预期寿命或生命安全。一个医疗损害结果的出现,常常是医疗行为的介入、基础疾病的影响以及其他相关因素相互作用共同形成的结果。

过错医疗行为在医疗损害后果中的责任程度,也称为医疗过失行为在医疗损害中的参与度,即医疗过失行为对医疗损害结果的出现到底有多大影响作用。之所以要进行鉴定,主要理由是因果关系复杂的通常存在多因一果的情况,因此就涉及过错疗行为的作用力大小的具体量化性判断的问题。

3)委托的特殊事项。对一些案件特殊的问题,还要另行向鉴定机构及鉴定人释明委托鉴定的具体事项,比如对是否限于当时的医疗水平难以诊疗进行鉴定

4)关于残疾程度鉴定标准。我国民事审判实践中的残疾程度鉴定,主要有以下标准,一是《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》(简称道交标准);二是《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准(简称工伤标准),三是《医疗事故分级标准(试行)》确定的残疾程度标准(简称医疗标准),另外还有一些省市自行制定的标准,比如北京市司法鉴定业协会制定《人体损伤致残疾程度鉴定标准(试行)》,江苏高院制定的《人体残疾程度鉴定标准(试行)》等。上述标准,根司法部《司法鉴定程序通则》第22条规定:司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:(一)国家标准和技术规范;(二)司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的,可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。根据这一规定,我们认为,道交标准和工伤标准属于国家技术监督局批准的国家标准,医疗标准属于部门行业标准的,前者应优先适用。另外根据201055日《最高人民法院关于审理刑事案件中涉及人体损伤残疾程度鉴定如何适用鉴定标准问题的请示的批复的通知》的精神,[54]我省法院可以对上述标准进行选择。因此,我们认为,医疗损害赔偿应当坚持全面赔偿为主,限制赔偿为辅的基本原则,所以我省可采用工伤标准作为残疾程度鉴定标准。

选择工伤标准主要理由是,工伤标准能给患者最大程度的保护,实现全面赔偿的原则。20031最高院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时就指出:当前在处理尊重人民生命健康、保护患者受到损害后的合法民事权益与促进医疗事业发展、医学科学进步这对矛盾的问题上,我们不应当把重点过多的放到医疗机构应当如何不承担赔偿责任上,而应当立足于如何充分保护人的基本权利,并从相应的法律制度或者机制上分散医疗机构承担的风险,减轻医疗机构承担的赔偿责任上。”“医疗机构可以通过投医疗损害责任险或者设立损害赔偿基金的方式,以分散因医院过错行为造成的风险,减轻因医疗机构承担的损害赔偿责任。

5、解决鉴定中出现的有关问题及争议

在对外委托及鉴定过程中,当事人之间以及当事人与鉴定机构及鉴定人之间,可能会为鉴定机构及鉴定人的资质及回避、要求延期提交鉴材、要求补充提交鉴材、是否应当补充鉴定等问题发生争议;同时,在鉴定过程中,对某些问题可能需要适用举证责任分配规则进行判断,从而得出中间性认识结果。对以上问题或争议,应当由作出鉴定决定的合议庭处理。[55]

(四)鉴定的实施

鉴定的实施,要符合《司法鉴定程序通则》第三章等规定和《贵州省高级人民法院贵州省司法厅关于审判执行活动中委托鉴定工作的若干规定(试行)》的规定要求。另外,案件承办人还应当注意以下几个方面:

1、鉴定人的回避

具有下列情形之一的,鉴定人应当回避:(1)是医疗损害争议当事人或者当事人近亲属的;(2)与医疗损害争议有利害关系的;(3)与医疗损害争议当事人有其他关系,可能影响公正鉴定的。参与过本病例的咨询、治疗、会诊及初次鉴定的鉴定人也应予以回避。[56]

2、鉴定听证程序

听证会起源于英美,是一种把司法审判的模式引入行政和立法程序的制度。听证会模拟司法审判,由意见相反的双方互相辩论,其结果通常对最后的处理有拘束力。听证会一般采取公开会议的形式,所以也称公证会。具体来说,凡是在听证会上提出的意见,决策者必须在最后裁决中作出回应,否则相关行为可能因此而无效。[57]在我国司法鉴定中引入听证制度,有利于保护当事人的参与权,是维护社会公平正义,提高司法鉴定的透明度与公信力的必由之路。同时,听证制度也有利于充分发挥司法鉴定机构的职能, 提高鉴定效率,降低司法鉴定可能产生的风险。[58]

因此人民法院在与鉴定机构签订司法鉴定协议书时,可以约定司法机构应当召开听证会,并将听证程序的实施细则作为协议书的附件,明确听证会具体操作程序。鉴定机构应当按照以下程序组织召开医疗损害鉴定听证会,任何一方当事人无故缺席、自行退席或拒绝参加鉴定的,不影响鉴定的进行。鉴定机构工作人员应如实记录鉴定听证会过程和鉴定人意见,对争议要点或鉴定事项未予明确的,应当要求鉴定专家予以明确。

1)听证会的准备

鉴定机构要对送检材料进行审核,对鉴定中可能出现的问题和需要在听证中解决的问题进行分析,准备好听证会的提纲,并做好相应的预案。决定听证后,应当在举行听证会的7 日前向参加听证的当事人发出记载有听证主持人、听证人(包括鉴定人)的姓名、职务,举行听证的时间、地点、规则、听证事项、申请回避的权利、注意事项等内容的通知。被通知人应当按时参加听证,如有特殊情况或正当理由提出要求延期的,应当准予延期一次。当事人在接到通知的情况下,不准时参加听证、事先又未提出延期申请的,或在未经听证主持人许可中退出听证的,视为放弃听证权利。

2)听证会的实施

听证会举行,承办人认为有必要的,可以列席听证会。

听证开始前的基本要求。听证会开始前,医疗损害鉴定机构的工作人员审核参会人员身份:(一)审核医患双方当事人身份,要求医患双方当事人填写《医疗损害鉴定听证会签到表》,原则上每方人员不得超过3人;(二)审核鉴定人身份,要求鉴定人填写《医疗损害鉴定听证会签到表》,并在推选产生鉴定听证会主持人。医疗损害鉴定机构工作人员主持:宣读鉴定听证会场纪律;宣读委托鉴定事项和鉴定要求;公布介绍鉴定人专业、技术职称;介绍医患双方当事人身份;宣布由鉴定听证会主持人主持鉴定听证会。

专家鉴定组组长主持:(一)双方当事人在规定的时间内分别陈述意见和理由,陈述顺序先患方,后医方;(二)鉴定专家根据需要向医方双方提问,提问顺序先患方,后医方;(三)对患者进行现场体检;现场体检应当进行详细的记录,对未成年人的身体进行检查时,要有其监护人在场;对女性作妇科检查的,应当由女性工作人员在场。(四)医患双方当事人和列席法官退场,鉴定专家根据委托事项和当事人争议要点进行合议讨论,根据半数以上鉴定专家的一致意见形成鉴定结论。鉴定人在合议记录上签名,合议记录要如实记载鉴定人的意见。

鉴定人在听证会中的职责:(一)负责按规定程序,主持鉴定听证会,把握鉴定听证会进程和节奏,并配合鉴定机构维护鉴定正常秩序;(二)鉴定听证会前就需要向医患双方询问的问题及提问方式大致做出整理和归纳。(三)坚持公正、公平、客观、科学的鉴定原则;组织鉴定组认真耐心地听取当事人的陈述和答辩,并根据鉴定的需要向当事人提问,避免和及时制止带有倾向性、暗示性的提问;(四)组织鉴定组进行合议时,应当围绕医疗行为是否存在违反《侵权责任法》、《医师法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写基本规范》、《手术分级管理规范》、《临床技术操作规范》和《临床诊疗指南》等相关法律、行政法规、规章和诊疗护理常规规范的过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等关键问题展开讨论;(五)认真听取每位专家的发言表态,尊重鉴定组各位专家,并平等发表个人的意见;(六)当自己的意见为鉴定组少数意见时,坚持少数服从多数的原则,按照多数人的意见组织完成鉴定书并签发鉴定书文稿;(七)根据相关法律规定,积极配合鉴定机构组织专家鉴定人解答委托法院对鉴定结论的质询。[59]

3、鉴定意见的出具与完善

1)鉴定意见的提交

鉴定人应当出具医疗损害鉴定意见,提交鉴定意见时,应同时移交医疗鉴定程序确认表、医患双方不申请鉴定人回避确认表、参加鉴定会人员签到表、鉴定人合议笔录。法院收到鉴定人的司法鉴定报告后,要求鉴定人就鉴定程序和鉴定结论补充说明时,鉴定人应在30日内就法院提出的问题作出书面回复。

2)鉴定意见的书写内容与要求

在签订司法鉴定协议书时,对鉴定意见书写内容和书写要求,可在符合国家法律法规、行业规范的基础上,做出更为明确的具体的约定。

鉴定意见书写内容,应具备《证据规定》第29条列举的7项内容。[60]鉴定意见要结合医疗损害鉴定的特点和案件案情,针对委托事项详细分析说明,一般包括下列主要内容:第一,双方当事人的基本情况及委托鉴定事项;第二,当事人提交的材料和其他调查所取得的材料;第四,鉴定的依据即使用的科学技术手段;第五,诊治概要;第六,对鉴定过程的说明;第七,诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及《临床诊疗指南》、《临床操作技术规范》等有关诊疗规范的规定或诊疗常规,是否低于当时的医疗水平,是否实施了不必要的检查,是否履行了告知义务等。具体要做到:分析疾病演变过程、医疗行为过程,合格医务人员在面临相同情况下的注意义务程度以及行为标准是什么[61]分析医疗行为过程与前述标准之间是否有差异。认为无过错的,结论表述没有违反了诊疗常规、没有实施了不必要检查等。认为有过错结论表述为违反了某一个诊疗常规、实施了不必要检查等。过错程度表述为:建议法院考虑认定为重大过失、建议法院考虑认定为一般过失、建议法院考虑认定为轻微过失;第八,患者疾病演变过程中出现的人身损害后果、伤残等级;第九,患者损害后果及伤残等级,医疗损害行为致人伤残的,暂参照工伤标准判定,表述为:参照工伤标准,患者×××的…功能障碍的伤残等级为××级;第十,医疗过错行为通常情况下会导致损害后果的,应认定医疗过错行为与损害后果具有因果关系。损害后果涉及多种原因时,应对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小进行分析,同时载明判定的详细具体的理由和依据。医疗过错行为在损害后果中的原因力大小的结论可分为:(一)建议法院考虑认定为全部因素,指损害后果完全由医疗过错行为造成,参与度为91%-100%;(二)建议法院考虑认定为主要因素,指损害后果主要由医疗过错行为造成,其他因素起次要作用,参与度为61%-90%;(三)建议法院考虑认定为同等因素,指损害后果由医疗过错行为和其他因素共同造成,参与度为41%-60%;(四)建议法院考虑认定为次要因素,指损害后果主要由其他因素造成,医疗过错行为起次要作用,参与度为21%-40%;(五)建议法院考虑认定为轻微因素,指损害后果绝大部分由其他因素造成,医疗过错行为起轻微作用,参与度为1%-20%;(六)建议法院考虑认定为无因果关系,指损害后果全部由其他因素造成,参与度为0[62]第十一,患者死亡未作尸体解剖,死亡原因不明,影响鉴定组专家判断医疗过错行为与患者损害后果产生的作用时,应当在鉴定书中载明。如果可以做出临床判定,应载明临床判定临床考虑依据临床资料等。[63]第十二,医学会或司法鉴定机构出具的医疗损害鉴定书,应当由鉴定人员签署姓名和职称,加盖鉴定机构印章,并附鉴定机构资质证书和鉴定人员职称证书或执业证书复印件。司法鉴定机构在鉴定过程中咨单位。[64]

鉴定意见的书写要求。①鉴定用语应规范、简洁、明确。②鉴定报告应围绕法院委托鉴定的要求展开并阐述理由。例如,在分析过错医疗行为与损害后果之间有无因果关系时,鉴定必须分析说明造成患者“人身损害后果的原因”,而不能只在鉴定书中简单地表达“……医疗机构……无过失,……患者的……损害后果不是……医疗行为所致,两者之间无因果关系”或者表述为“……医疗机构存在……过错医疗行为,但是……患者的……损害后果不是该过错行为所致,两者间无因果关系”。即使损害后果不是过错医疗行为所致,在鉴定书中一定要分析后果是因何种原因造成的,这样才能让人对其不成立因果关系的结论信服,相信鉴定的客观公正。[65]③鉴定分析表述不能含糊不清。比如有的鉴定人存在过分依赖尸检结论或相关病例资料的倾向,在鉴定意见中做出因证据不足或因无尸检材料,对于……医疗机构的医疗行为与……损害后果之间是否有因果关系,难以做出客观判断之类的表述。[66]如果鉴定材料是比较完备的,或者通过当事人补充资料、法院必要的调查取证可以完备鉴定材料的,就应避免上述表述。④医学会专家鉴定时要破除医疗事故技术鉴定时的固有思维,认为不够成医疗事故,就忽略了一些医疗过错,或者认为不够成医疗损害责任,就在鉴定书上表述“……医疗机构所提供医疗服务时对……无责任……”。因为认定是否构成责任,属于法律认定问题,属于审判权确定范围,医疗鉴定意见书不宜对此作出评价。⑥鉴定意见分析应该实事求是的表述“但书”。虽然医疗机构不存在导致损害的结果发生的过错医疗行为,但是可能存在责任心不强、服务不到位或者管理松散等不能认定为医疗过错的主观缺陷或不足,这些情形并不是损害结果产生的原因。鉴定书要对这些缺陷或不足予以实事求是地分析判定,在鉴定书中表达“……医疗机构在为……提供服务过程中未违反……,但存在……不足。患者的……损害后果是因……造成,与……不足无因果关系。” [67]

(五)重新鉴定的问题

关于重新鉴定的问题,最高法院有一些规定和权威论述,应当作为我省法院审判中的指导和参考。[68]鉴于医疗鉴定的特殊性,补充论述如下:

1、重新鉴定的条件

申请重新鉴定,如果符合法定条件的,应当允许。主要有以下几种情形:

1)在我省法院重新鉴定的条件主要是最高人民法院《证据规定》第27条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形四种和《贵州省司法鉴定条例》第20条规定的九种情形。包括:(一)鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格的;(二)鉴定机构、鉴定人超出登记范围或者执业类别鉴定的;(三)鉴定人作虚假鉴定的;(四)鉴定人应当回避而未回避的;(五)鉴定材料失实或者虚假的;(六)鉴定意见依据明显不足或者与案件其他证据存在重大矛盾的;(七)鉴定使用的仪器不符合要求或者方法不当的;(八)采用的技术规范和技术标准不当,可能导致鉴定意见不正确的;(九)其他因素可能导致鉴定意见不正确的。鉴定结论明显依据不足主要包括:第一,鉴定结论所依据的鉴定材料未经质证。根据《证据规定》第47条的规定,未经质证的证据,不能作为认定案件事实根据 ,这样依据不能作为认定案件事实的根据的鉴定材料所作出的鉴定意见同样也依法不能作为认定案件事实的根据,故应当重新鉴定。第二,鉴定结论前后矛盾。比如有这样一个例子:

案例:在两岁植物人谢某与某医院的纠纷中,该医院的专家会诊意见认为:谢某深度昏迷考虑为低血糖与综合因素所致。市医学会组织专家鉴定组进行鉴定一方面指出:“治疗过程中有过低血糖未引起注意”;但是另一方面却认为:“(医院)不存在医疗过错,患儿出现不清醒状态是由于术后并发症所致”、“医方无责任”。

显然,这份鉴定意见就前后矛盾,应可认定为“鉴定结论明显依据不足”。

2)根据民事诉讼法第78条规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。此时重新鉴定确有必要的,应当重新鉴定。

3)鉴定对象对于案件事实认定具有实质影响,原申请鉴定的当事人对鉴定人并无资质或鉴定程序违法等情形并无重大过错的情形下,不启动重新鉴定程序会导致双方利益严重失衡且无法实现良好的社会效果和法律效果时,原申请鉴定人申请重新鉴定,人民法院认为确有必要时,也可以重新启动鉴定程序。

需要注意的是,为防止诉讼拖延与和浪费司法资源以及影响司法鉴定应有的权威性,启动重新鉴定程序一定要慎重,要综合考虑鉴定的对象对全案事实认定的影响、案件处理的法律效果和社会效果。[69]如当事人主张“鉴定结论明显依据不足”而申请重新鉴定时,应首先提出医学文献、学术资料等方面的充分证据。[70]只有在能够充分确认符合前述重新启动的情形时,才可启动重新鉴定。

最后,根据《贵州省司法鉴定条例》第二十一条规定:“对初次鉴定有争议的重大疑难鉴定事项,或者经两次鉴定后仍有争议的鉴定事项,司法机关在决定进行再次鉴定前,可以委托省司法鉴定专业委员会出具专家咨询意见。”

2、医疗损害责任鉴定意见虽有缺陷,但无需重新鉴定的情形

《证据规定》第27条第二款规定,对有缺陷的的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证、或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。例如:对于主要内容没有问题但存在一些缺陷(如笔误等)的鉴定结论,只要能够通过补充鉴定、补充质证、重新质证解决的,不应重新鉴定;[71]司法实践中,存在缺陷的鉴定结论包括遗漏委托事项的情形,如委托鉴定项目中包括伤残等级评定及护理依赖程度评定,但鉴定结论没有对护理依赖程度进行评价,这时可以要求鉴定机构对遗漏事项进行补充鉴定;[72]出现新的鉴定材料的情形,使得鉴定结论基础动摇,可以进行补充质证后进行补充鉴定;鉴定分析表述含糊不清,可以要求鉴定人根据自己丰富的临床经验,依据相关法律、法规、规章以及医疗护理规范,运用它们所掌握的医学科学原理和专业知识,对医疗行为是否违规,是否造成患者人身损害进行补充的鉴定。[73]

还需要注意的是,鉴定机构依法鉴定并做出结论的,一方当事人往往会因对鉴定结论不服而表示强烈的异议。我们不能认为有争议的鉴定结论就有缺陷,而应当看当事人的异议有无充分的理由和依据。[74]认为鉴定结论有缺陷,或者当事人提出鉴定结论有缺陷进行补充鉴定,一般由原鉴定机构进行。

3、启动重新鉴定一些需要明确的具体问题

1)当事人对医疗损害鉴定结论不服申请重新鉴定的,必须经由人民法院审查决定是否予以准许。申请重新鉴定时,需提交重新鉴定申请书、初次鉴定的医疗损害鉴定书原件或复印件等材料。(2)当事人申请重新鉴定的,应当在人民法院指定的期限内提出。符合重新鉴定条件的,由申请重新鉴定一方预交鉴定费用。当事人不申请重新鉴定或不预交鉴定费的,视为其放弃举证。(3)对于诉讼前的既有鉴定结论,如系一方当事人单方委托鉴定的,一般应由法院委托重新鉴定。当事人对于对方自行委托的鉴定报告,在一审诉讼时未提出异议的,或虽然提出异议但未申请司法鉴定或预交鉴定费的,二审中在提出鉴定,不予支持;但当事人自行委托的鉴定报告确有错误的除外。(4)当事人对首次鉴定申请重新鉴定的,上述再次鉴定的申请期限中断。重新鉴定的申请被驳回或者重新鉴定结论作出后,再次鉴定的申请期限重新计算。重新鉴定另外确定鉴定时限。(5)原鉴定报告经审判业务部门决定不予采信的,可以重新委托其他鉴定机构进行鉴定。对鉴定报告中部分结论不予采信的,可对不予采信部分重新委托鉴定。(6)当事人申请重新鉴定,审判业务部门可以就是否重新鉴定,组织当事人及原鉴定人召开听证会,对原鉴定报告发表意见。审判业务部门认为必要时,可以通过司法技术部门委托专业人员参加听证会,对鉴定报告进行技术审核,当事人认为需要诉讼代理人之外的具有专门知识的人参加听证会,发表对鉴定报告的审核意见的,审判业务部门应予以准许。(7)二审法院审判业务部门认为鉴定报告存在重新鉴定的情形不予采信,需要重新鉴定以查清事实的,应当将案件发回原审法院重审,但双方当事人同意由二审法院委托重新鉴定或通过补充鉴定可以查清事实的除外。

4、重新鉴定的鉴定意见与原鉴定意见冲突的处理

对于原鉴定意见的鉴定机构或鉴定人不具备相关鉴定资质,鉴定程序严重违法,对鉴定依据的技术、理论、操作方法及其他专业知识等专门性的问题提出异议且该鉴定意见明显意见不足,以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形,应该认定原鉴定意见缺乏生效要件和有效件,视为该鉴定书自始不存在,其鉴定意见也自然不能成立。[75]从法理上讲,重新鉴定的启动类似于民事诉讼过程中的发回重审程序,意味原鉴定意见不能再作为裁判依据。[76]因此,重新鉴定的鉴定意见与原鉴定意见有冲突时,应当以重新鉴定后的鉴定意见作为定案根据。

5、法院能否在否定医疗鉴定书的证明力的基础上直接认定当事人承担责任的问题

审判实践中,当医疗损害责任鉴定结论存在重大疑点,导致法院认为其证明力不足采信的情况下,法院能否直接认定当事人举证不足,并判令其承担责任,存在不同的观点。一种观点认为,根据《证据规定》的规定,判令举证不能或者证明妨碍的当事人承担责任。另一种观点认为,在不采信医疗鉴定书的情况下,法院不能直接认定存在过错和因果关系,而应依职权申请重新鉴定,以判断过错和因果关系是否存在。还有一种观点认为,在不采信医疗鉴定书的情况下,法院不能直接认定存在过错和因果关系,也不能直接依职权重新鉴定,而应向当事人进行释明,告知其是否申请重新鉴定。只有在当事人明确表示不申请重新鉴定的情况下,才能根据《证据规定》的规定,判令举证不能或者证明妨碍的当事人承担责任。

我们有条件的赞成第三种观点:在医疗损害责任鉴定书已经可以证明不存在过错或因果关系的情况下,当事人本来认为其已经履行法律规定的举证义务了,因此,当事人就不会再寻求其他的证据材料来证明不存在过错或因果关系。此时,如果法院不采纳医疗鉴定书的证明力,且不允许当事人提供新的证据,就未免有失公平了。鉴于医疗行为的高度技术性和专业性,新的证据也只能是由专业人士做出的鉴定结论但法院不宜直接依职权重新进行鉴定。因为过错和因果关系的举证责任在于当事人,是否继续举证是当事人的权利,法院不应直接介入,否则有丧失中立性之嫌。法院应向当事人释明,由其自行决定是否申请司法鉴定,如当事人不申请,法院认为有必要鉴定的,否则可能影响案件裁判的实体公正,难以实现判决的法律效果与社会效果的统一,此时可以依职权进行鉴定。如果法院认为并不会对案件实质正义造成影响,为了避免拖延诉讼,浪费司法资源,可以根据《证据规定》的规定,判令举证不能或者证明妨碍的当事人承担责任。

(六)二审鉴定问题

对当事人在二审程序中提出鉴定申请,除了审查申请鉴定的问题是否符合准予鉴定的条件和要求外,还应从二审程序的角度进行限制性把握。

1、从当事人是否具有相应诉权方面限制把握

分两种情况:(1)鉴定所要解决的问题属于一审本诉或反诉请求范围以外的,对当事人的鉴定申请予以驳回,告知其可另行起诉解决;(2)被上诉人一方在二审中提出鉴定申请,如果该鉴定所要解决的问题相对于一审判决认定的事实对其更有利,鉴于其并未提出上诉,因而对该鉴定申请予以驳回,但如果该鉴定所要解决的问题是为了对抗上诉人一方的上诉请求的除外。

2、从一审法院适用举证不能规则与履行释明职责的结合方面限制把握

对于一审法院认为争执问题需要通过鉴定解决,向当事人释明要求其提出鉴定申请,但当事人在举证期限内不申请鉴定,或者虽提出申请但不预交鉴定费或不提供相关证据材料,导致案件的争议事实无法通过鉴定予以认定,一审法院适用举证责任分配规则,确定由负有实质意义的举证责任的当事人承担举证不能的后果,如果该当事人在二审中提出鉴定申请的,经审查只要一审法院已做好了相关释明工作,对当事人的该鉴定申请一般予以驳回。

3、二审对当事人鉴定申请理由成立的处理

对当事人在二审中提出的鉴定申请,二审法院认为应当鉴定的,原则上应当发回重审、由一审法院委托鉴定,但特殊情形如当事人双方均同意在二审中作鉴定的除外。[77]理由:鉴定一般是针对当事人争议的重要事实,关系到对当事人实体权利的保护,且还涉及到许多与鉴定相关的基础性证据材料,对重要事实及其证据的认定应当经由两级审理程序,以确保当事人的实体权利在程序上得到保障。[78]

六、医疗损害责任鉴定意见的审查与判断

鉴定意见具有客观性,它是鉴定人运用科学原理对案件事实做出客观的判断,同时,鉴定意见也带有一定的主观性,在一些需要经验判断的鉴定中鉴定意见的主观性表现得更为直接。例如,1995年,由国际鉴定协会授权,在美国指纹鉴定人员中进行过一次熟练程度测试实验。其结果令人震惊,在156名参与者中,给每名鉴定人7份检材,让他们独立做出结论。其中只有68(44)鉴定人能够对5个可以认定和2个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。[79]这个例子告诉我们,对鉴定意见进行审查与判断是很有必要的。《民事诉讼法》第63条规定了鉴定意见只是证据的一种,必须查证属实,必须经庭审质证,才能作为认定事实的根据。医疗损害责任鉴定作为鉴定意见,理应经过质证,经过人民法院的审查和判断,才能作为定案根据。鉴定意见在司法实践中拥有较高的证据地位,通常被作为认定案件事实的关键证据,对当事人的利益影响极大,更需要通过质证,依法进行审查和判断来保障当事人的诉讼权利,达成对鉴定意见的客观认识。

(一)实质审查还是形式审查

医疗损害责任鉴定意见作为一种证据,法官应当对其合法性等作形式上的审查,对此是没有争议的。但是,关于应否对医疗损害责任鉴定意见进行实质性审查的问题,则有不同的意见。

一种意见认为,法官不是医学专家,做实质性的审查是不可能的。鉴定是委托技术专家的判断作为法官的判断,只要鉴定结论的作出没有违反法律关于鉴定程序规则的规定,法庭就要采纳。传统的诉讼理念也认为,法官是法律的裁判官,专家是技术裁判官,二者泾渭分明、井水不犯河水。为了避免日后会给自己带来麻烦,法官不应在诉讼程序中过多讨论结论的正确性,鉴定意见及结论一经作出,即在事实上成为医疗诉讼的定案依据。

另一种意见认为,医疗损害责任鉴定意见和任何言词证据一样,存在着虚假的可能性,很多因素都有可能影响鉴定结论的公正性、科学性。如鉴定人由于主观上工作责任心不强或者与案件有利害关系,受到人际关系的影响等原因,造成鉴定结论的不公正。加之缺乏有效的监督制约机制(目前各地区普遍存在鉴定人没有在医疗损害责任鉴定意见书上签名等)和错误鉴定的责任追究机制,因而所作出的医疗损害责任鉴定意见的合法性、规范性、科学性、准确性等都难以得到切实有效的保证。所以,法官要转变认为鉴定结论是科学判决的认识,改变法官在审理案件中对鉴定结论不进行认真分析和审查就作为定案依据的做法。[80]

我们认为,第二种观点是正确的。理由进一步论述如下:

1)《民事诉讼法》第63条规定,法院审理民事案件,证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据属实包括形式、内容都真实。该法第64条规定:人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据客观与核,就是要求符合案件实际。鉴定结论属于民事诉讼中的证据,乃系专家证言,根据《民事诉讼法》的上述规定,法官应当对其真实性、准确性进行审查,并不能将其作为当然的定案依据。

2)医疗损害责任鉴定意见关于过失及因果关系的有无的判断,既是一个事实认定问题,同时也是一个法律评价问题。由于医学专家并非法律专家,故其在鉴定中,只是以医学的标准对医疗行为有无过失以及与患者的损害结果之间有无因果关系做事实的认定。例如,他们在因果关系的认定标准上,通常采取了必然因果关系的理论。然而,在法律上,因果关系的理论虽然有多种,但以相当因果关系为通说。正是由于医疗事故技术鉴定并非仅仅是对事实认定结论,还涉及许多法律评价的事项,故法官当然可以且应当进行实质性审查。[81]

3)法官不能让司法权旁落,这是人民与法律赋予法官的神圣职责。如果法院不对意见进行实质审查,就会导致鉴定意见就决定了医疗机构是否承担责任,鉴定意见等同于法院的裁判文书。这种做法的恶劣后果只会是法院和法官们对医疗事故案件永远心存忌讳,形成无奈的自甘审判能力退化。其结果只能是导致司法裁判权的部分出让、异化。以定案,不仅是对法院司法判断的侵害,也是对受害人的司法救济缺失,难以实现司法是社会公正的最后一道防线的功能。

(二)医疗鉴定意见审查与判断的基本原则

司法实践中,法院审理医疗纠纷时,由于缺乏必要的医学知识,在面对鉴定意见时,不知该如何审查,我们认为,法官应当从运用证据证明案件事实的角度去审查鉴定意见的结论,在充分尊重医疗判断规律的基础上运用自己掌握的法学知识、逻辑推理和日常生活经验等,综合全案各种证据,对鉴定的评定意见进行司法事实判断和价值判断;还可以询问权威的医学专业人员,对不能同时具备科学性、客观性、合法性的鉴定结论全部或部分不予采信。唯有如此,在医疗诉讼中司法弱化和司法专断倾向才可解决。[82]

(三)鉴定意见的审查方法

1、庭前审查

鉴定意见的庭前审查是医疗鉴定机构做出初步的医疗损害鉴定意见后.在法院主持下,由当事人对初步的鉴定意见发表意见,法院将当事人的书面意见移送医疗纠纷鉴定机构,由鉴定人以书面形式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查,揭示鉴定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点,排除非法鉴定结论的适用。

2、依法通知鉴定人出庭,进行庭审质证

鉴定人参加庭审质证,应当符合《民事诉讼法》第78条的规定,对此最高法院在《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》做了详细阐述,我们可以参照最高法院的相关阐释进行相关司法活动。另外,需要注意以下几个方面:

1)鉴定意见的庭审质证程序内容

鉴定结论的庭审质证程序内容包括:①鉴定人出庭;②鉴定人宣读鉴定结论,就鉴定结论进行陈述;③原告、被告及各自的诉讼代理人、诉讼辅助人发表意见、提问题:④鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明;⑤如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问;⑥鉴定人退庭。

对鉴定人的询问。鉴定人所提出的鉴定报告前后不一、模棱两可或含混不清时,法官可将已提出的鉴定报告发回原鉴定人再鉴定之外,也可对于到庭作言词报告的鉴定人就其疑点予以询问,以澄清疑虑。到庭接受法官询问的鉴定人有义务向法官提出的各项疑点予以必要的说明,以作为已提出鉴定意见的补充。到庭的鉴定人接受法官询问时,如发现鉴定意见有错,亦可及时予以改正,以免错误的鉴定意见以后被采用。

对鉴定人的质询。鉴定人经法官询问后,当事人即可申请对鉴定人进行质询,如果当事人没有申请,法官也可以提示当事人可以向鉴定人质询,从而厘清鉴定报告所出现的各个疑点。当事人的质询除了针对鉴定的证据资格外,也可以针对鉴定的证明力。虽然鉴定的证据资格或证明力并不以必须经当事人质询后,才可以认定,但当事人针对鉴定的证据资格或证明力予以质询,表示鉴定的证据资格或证明力是有疑惑的,鉴定人应予以回应。

2)拒不出庭作证行为的后果与认定

根据民事诉讼法第78条的规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证应当承担如下法律后果:一是鉴定人所做鉴定意见不得采信,二是返还鉴定费用,三是由司法行政部分给予行政处罚。

确认鉴定人拒绝出庭作证是鉴定人应承担的法律后果的前提。目前对拒不出庭的构成没有统一的认定标准。现行法律法规也没有一个进行解释。我们认为,对拒绝出庭重在追究主观上的故意,可以是明示的拒绝,也可以是消极不作为的拒绝,包括这样一种特殊形态:若鉴定人到庭,但拒绝回答任何问题,我们认为也应视作违规,因为出庭的目的不是验明正身,而是接受质证,说明与鉴定相关的问题,如果拒绝回答问题,等同于拒绝作证。建议对拒不出庭的认定从以下三个方面审查:一是鉴定人是否收到法院正式的书面出庭通知; 二是是否存在不出庭的客观因素;三是不出庭的理由是否具有合理性。

3)鉴定人不出庭的免责

鉴定人不出庭有可能存在多种原因,鉴定机构、鉴定人、法院以及当事人都可能成为原因之一,所以不能简单归责,应当给予鉴定机构和鉴定人抗辩权利。《司法鉴定人管理办法》中也明确承认法定事由的免责规定,只是对法定事由缺乏具体的规定。对于免责的理由,我们认为可以分成不能出庭的绝对理由和相对理由。绝对理由可以为法律上通行的免责要素,如不可抗力、意外事件等因素。只要存在上述客观因素就可以成为当然的免责事由。而相对理由就需要确认鉴定机构或鉴定人提出的抗辩理由是否成立,依照法律通行的无过错则无责任追责原则,审查的标准应当是判断鉴定人或机构是否存在过错,如果明确是他人的过错,当然不能由鉴定人担责。只是在司法实践中关于过错的标准也存在争议,例如,鉴定人是否可以收不到出庭费或差旅费为由拒绝出庭?所以说相对理由还需要司法鉴定管理者认真思考,毕竟对鉴定人及机构的处罚是非常严肃的事件,必须慎重。

4、积极向当事人释明申请专门知识人出庭,协助当事人对鉴定意见进行质证

所谓专门知识人员,是指在科学、技术及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,根据当事人的请托并经法院准许,出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。专家辅助人制度的建立,有利于克服当事人诉讼能力的不足,有助于法官有效认定案件事实。[83]民事诉讼法第79条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识人员出庭,就鉴定人做出的鉴定意见或专业性问题提出意见。最高法院对该条适用有如下结论:(1)专门知识人员的诉讼地位不是专家证人,而是诉讼辅助人;(2)专门知识人员出庭费用、报酬由当事人自行负担,不做为诉讼费用可以由败诉方负担;(3)专门知识人员是否出庭,由法院根据实际需要决定;(4)专门知识人员开庭时与其受托的当事人在法庭上的位置保持一致;(5)专门知识人员在法庭上的活动仅限于专门性问题的范围;(6)专门知识人员的资格不予审查。我们对于最高法院前5个结论很赞同,但是对第6项结论,有不同意见。现对相关问题分述如下:

1)专门知识人员参与诉讼的程序

我们认为,专门知识人员的参与诉讼程序主要包括两个方面:启动程序。因民事诉讼法仅规定了当事人对专门知识人员享有委托权,并未规定审判人员的启动权。有些时候,司法实践中审判人员也需专家辅助,需通过专家的说明、解释达到案件事实的准确认定,因此审判人员应当积极向当事人释明以便能启动专门知识人员参与诉讼。庭审程序。民事诉讼法虽然规定了专门知识人员可以出庭对案件的专门性问题进行说明,审判人员及当事人可以对专门知识人员进行询问,专门知识人员可以对鉴定人进行询问。为了进一步发挥专门知识人员制度优势,可以在庭审时,允许当事人对专门知识人员意见的进行质证,发表质证意见。通过在庭审过程中双方当事人质证意见的发表,合法判定专家意见的法律效力,从而形成专家意见与鉴定结论相互制约、补充的司法格局。[84]

2)专门知识人员的出庭人数限制

我们认为,专门知识人员出庭人数应作出适当的限制,否则如果当事人委托人数过多,意见不一致,并且影响诉讼进程,反而影响案件审理。因此我们认为,可以借鉴委托代理人的人数限制,一般不得超过两人,当然如果案件涉及多个医学专业,专业性问题众多,就可以允许当事人在二人以上委托专门知识人员出庭。

3)专门知识人员的资格条件

专门知识人员资格条件实质即专家的资格,两大法系之间对于专家的定义也各不相同。<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》一文中认为,专门知识人员的资格不予审查,认为只要有专门知识也就认为其有资格。[85]结合我国司法实践,我们不同意从宽专家资格的观点。当前我国处于转型时期,各行业、各专业都未完全成熟,设置宽泛的专家条件,不便于查实专家的真实身份、能力,放宽专家资格势必加大诉讼审核的难度;同时在既有司法鉴定制度下,对专业性问题通过司法鉴定仍是首选,专门知识人员仅为辅助。专家资格的宽泛,势必导致诉讼迟延和当事人随意聘请专家,也不利案件的最终解决。我们以为,专门知识人员的专家资格应为:相关领域具有高级专业技术职称及工作经验,或者具有同等技术及工作经验。同时专门知识人员还应具备如下条件:具有良好的职业道德和操守;未受过刑事处罚;身体健康,能够胜任专家辅助工作。[86]如果有必要,法院可以向当事人提供一个专门知识人员名单,供当事人选择委托。

4)专门知识人员的权利义务

司法解释规定了专门知识人员享有知晓案情、对案件发表意见、对鉴定人询问等权利。我们认为还应增设专门知识人员对鉴定过程中的询问权利。同时,为保证专门知识人员发表意见的独立性,应增设专门知识人员拒绝参与诉讼的权利。同时应明确专门知识人员应承担以下义务:遵循委托要求,在规定的期限内完成辅助事项,出具意见书,客观、公正地发表意见。对专门性问题的说明必须忠实于法律和科学事实真相。不得透露受委托事项、讨论内容、争议问题以及结论意见等有关情况。严格保守辅助工作中知悉的国家秘密、商业秘密或个人隐私。不得对法律性质的问题发表意见,不能做出有倾向性的法律评价或判断。[87]

5、依法运用释明权

运用释明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,法院通过向当事人发问的方式以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。释明权的行使包含两方面的内容:一是当事人在诉讼过程中的事实主张有不明确的地方,法官可以令其叙明并促其举证;二是当事人的法律主张有不明了时,亦可要求其陈述,并就其主张的法律效果的要件事实是否存在,令其陈述并促其举证。法官在行使释明权时,应当限于一个适当的范围。否则,释明权的行使或变成法官对一方当事人的援助。[88]法官对释明权的行使受到司法中立性、公正性的制约,释明权不是法官当然行使的权力,是在当事人发问不明、辩论能力不足、影响诉讼效率的情况下,引导当事人明确其主张、观点、论据的措施,法官行使释明权时务求公正和中立。[89]

6、审查判断医疗损害责任鉴定意见时,可以参考的因素

1)本文第一部分所列的与医疗鉴定相关的法律、法规、规章的规定。如果鉴定意见的结论违反上述规定,则鉴定结论可能存在问题。

2)国家标准、行业标准。诊疗护理规章制度和技术操作规程可以是成文的,也可以是约定俗称,大家都在遵循的。有成文的就需要依照成文的,没有成文的,才能依照约定俗称的行业习惯。[90]

3)参考医学专著和文献。例如:卫生法律、法规、规章或规范性文件所确立的医疗卫生制度。国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》或《诊疗规范》以及《诊疗指南》等技术规范。医学教材,如卫生部(现为国家卫生和计划生育委员会)规划(统编)的本科教材,且其中记载的方法、观点是医学届公认的,也可以作为评定医疗过错行为的证据使用。其他医学文献,如《实用内科学》、《实用外科学》等。[91]

(三)鉴定意见的形式审查

1、鉴定结论真实性审查

鉴定结论的真实性主要是以下三点:鉴定材料来源是否真实;鉴定过程与鉴定方法是否真实;鉴定结论与鉴定要求是否真实。

1)对鉴定材料的审查:鉴定材料的发现、提取、固定和保全的具体方法是否科学、可行;③鉴定材料的提取部位是否准确;②鉴定材料在储存、运送和保管过程中是否损坏或者污染;④鉴定材料有无变形、缺损、掉包或加工。

2)对鉴定过程及方法的审查:鉴定人所适用的技术设备是否先进,有无可能导致检测数据失实的落后淘汰设备;②采取的方法和技术方案是否科学,检测数据的观察、记录是否真实可靠;③评判依据是否标准,符合操作规程,是否符合法律和行业规定。

3)对鉴定结论的审查:鉴定结论的分析论证是否充分、合理; ②论证与结论之间是否有逻辑上的必然联系; ③鉴定结论与被检事实之间是否存在矛盾等。[92]

2、鉴定结论合法性审查

鉴定结论的合法性审查主要是以下六点:鉴定机构是否合法;鉴定人是否合法;鉴定材料及来源是否合法;鉴定对象是否合法;鉴定委托程序和受理程序是否合法;鉴定文书格式是否合法。

1)对鉴定机构的审查。主要是鉴定机构有无鉴定资格;②鉴定机构依据《司法鉴定机构登记管理办法》所获准的鉴定业务范围与具体的鉴定要求是否相符,有无超出其鉴定范围受理鉴定的情形;③鉴定机构所具备的设备、人员等技术条件是否能够满足所受理的某一具体鉴定要求;④鉴定机构的实际水平与案件中的鉴定疑难程度是否相适应。

2)对鉴定人的审查:同一鉴定事项是否有三名以上的鉴定人共同参与鉴定;②鉴定人是否获得了鉴定职业资格;③鉴定人的职业资格所载明的业务范围与实际鉴定要求是否相符;④鉴定人的职称和实际鉴定经验与受理的专门性问题的难度是否相称;⑤鉴定人有无应当回避的情形;⑥鉴定人在鉴定过程中是否受过外力作用的影响(人际关系、权力干预、当事人胁迫与干扰等情形)

 3)对鉴定材料及来源的审查:鉴定材料是否经过双方当事人的和第三人的核实和同意,是否公开收集的;②如果是法庭依据当事人的申请收集的,收取手续费用是否齐全、规范。

 4)对鉴定对象的审查:鉴定对象是否是我国法律、法规明确规定的范围内的鉴定对象;②鉴定对象是否是法定的鉴定对象。未经法律确认的对象,即使经过鉴定也不能在法律上作为证据,无任何法律效力。

 5)对鉴定委托程序和受理程序的审查:鉴定机构与委托主体之间是否签订了《司法鉴定协议书》或者《受理司法鉴定登记表》,委托书的内容和形式是否符合法律文书的要求;鉴定资料的转移是否出具了《司法鉴定委托材料受领单》;手续填写是否完善;送检人和受理人的签名是否完整;②文书中所记载的鉴定资料的数量和条件、鉴定要求与鉴定书所反映出来的实际送检材料和鉴定要求是否相符; ③鉴定人是否遵守了回避的有关法律规定,是否与案件审理结果或与案件有关当事人之间存在利害关系;④重新鉴定的委托书是否具备上述手续和资料,是否附带送了原鉴定书;⑤对于需要鉴定人亲自收取被鉴定人的样本材料的鉴定是否认真审核了被鉴定人的身份;⑥经过鉴定机构审查需要变更鉴定要求的,受理合同或登记表上是否已经注明。

 6)对鉴定文书的审查:鉴定书是否载明受理日期、委托人、委托事项、鉴定要求、鉴定材料情况、检验或者检查的过程、鉴定结论或者咨询意见、鉴定人的职称、有无内容错误;②鉴定书的封面是否正式的印刷品、鉴定书的文字部分是否打印或者油印品,鉴定书的文字部分是否清晰完整,有无文字说明,鉴定书的图片部分是否清晰完整,鉴定书有无表述错误;③鉴定书的语言文字是否规范、流畅;鉴定书上有无鉴定人的签名或者加盖的公章,是否加盖了鉴定专用章和骑缝章。[93]

3、鉴定结论关联性审查

鉴定结论关联性审查,一般情况下不是重点,主要看鉴定结论是否能够证明案件的基本事实和情节。审查的重点是:不当医疗行为所致损害后果与原有疾病之间的关系及参与度审查。一般来说,不当的医疗行为所造成的损害后果有的是直接的,有一些则是以扩大原有疾病的伤害程度或者是以疾病的后遗症、并发症的形式表现的。通过对司法鉴定结论关联性审查,可以为医疗机构确定合理赔偿标准提供依据。后遗症、并发症发生的必然性与概然性审查。事实上,有一些后遗症和并发症是疾病转归的必然结果,有些则是可以避免的,一些患者往往将疾病转归必然发生的后遗症或者并发症视为因医疗行为不当所导致的,从而产生医疗纠纷,通过对司法鉴定结论关联性审查,可以避免无谓的争论,有效地防范医疗纠纷的扩大化。鉴定结论与客观事实(经庭审查实的证据)之间有无矛盾。鉴定结论在案件中可以是证明案件主要事实的直接证据,也可以是不能单独直接证明案件主要事实的间接证据,这时候鉴定结论就是完整证据链条中的一个环节,如不能与其周围的证据尤其是庭审查实的证据互相关联,则该证据链条出现中断,鉴定结论就失去了作为证据的效力了。[94]

(四)鉴定意见的实质审查

对鉴定意见进行实质审查是办理医疗损害责任纠纷的最核心与最关键的部分,它直接决定案件的质量,乃至决定案件处理的成败。我们认为,法官医疗鉴定意见的实质审查能力的形成,主要靠以下几个方面:一是承办法官丰富知识储备,包括对法律知识的精准把握和医学知识充分了解;二是承办法官对案件事实的全面把握,了解案件每一个细微之处;三是最重要的,即是处理此类案件的丰富的经验与良好的感觉。所以,我们认为,优秀法官对鉴定意见的实质审查,就是在案件事实固定及基本审查规则确立以后,根据各种经验和感觉,对这些基本审查规则纯熟的运用。因此我们认为,直接的办案经验需要长期的积累方能形成,但是,通过大量的查阅与学习典型的案例,借鉴以前的办案经验,结合案件实际,形成审查思路与方法,能够迅速培养承办法官对医疗鉴定意见实质审查能力。这比阅读各类理论书籍中所介绍的抽象的规则,更容易让办案法官学习、理解,接受和运用。正因如此,本文以下论述通过介绍一个个司法实践中形成的典型案例,来让大家各自感受司法实践中的对司法鉴定的实质审查。

1、对鉴定意见中医疗过错结论的审查与判断

1)医疗过错判断的司法标准

医疗过错的基本标准就是医疗行为违反注意义务。判断医疗机构有无过错,就是看其客观上的否已尽注意义务,即是否采取了避免结果发生的适当措施。具体标准:①可以认定确实存在侵权责任法第58条规定的三种情形,鉴定意见或者医疗机构对此并未予以否定,或者否定理由与证据不足采信的,直接认定医疗机构有过错。[95]②在是否违反侵权责任法第58条的规定不能明确时,需要专业的经验判断医疗行为是否有过错,判断标准是侵权责任第57条规定的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。[96]③“当时的医疗水平”,应当理解为医疗行为发生时的医疗水平,“医疗水平”是指医师在进行医疗行为时,其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。[97]是否要考虑地区、医疗机构、医务人员资质等因素,应当结合具体情况,[98]一般情况下,对上述因素不予考虑,主要理由在于:如果每一个案件都考虑上述因素,那么在许多案件中,被告医疗机构均可以上述因素如当地的医疗水平低于当时的医疗水平作为抗辩理由,否定诊疗活动中存在过错,不承担责任,最终会使遭受损害的患者不能获得赔偿,背离侵权责任法先行保护患者合法权益的立法目的。[99]

 

案例:2004723日,东莞市长安医院给原告周征文施行阑尾切除手术时,发现原告同时患有肠粘连和小肠憩室,在征得原告家属同意后同时施行阑尾切除、肠粘连松解和小肠憩室切除手术。术后,原告未能愈合,手术切口裂开,出现肠瘘。两级医学会的医疗事故鉴定结论均认定医院没有医疗过失,不构成医疗事故。法院认为,鉴定书指出:“被告在进行急诊阑尾切除术时,应先解决周征文阑尾炎主要矛盾,憩室暂缓切除,因为若同时进行综合复杂的肠道手术来解决多种问题,虽然在临床上是允许的,但会增加出现并发症的几率。”该分析意见表明了被告对原告的治疗范围过宽过大,手术过度,医疗行为本身就存在过错,而且明显地就是由于医生主观上的判断错误而决定同时施行多种手术致出现并发症的损害后果。此外,根据医学学理资料,无症状的憩室无须治疗,有症状者又与腹部其他疾患同存时,先治疗后者。如果症状确系憩室所致者,则采用内科综合治疗,包括调节饮食,制酸解痉,体位引流。除非有难以控制的并发症或癌变,一般不考虑手术。尤其是憩室周围解剖位置复杂时,手术更应慎重。综上,本案被告在诊疗过程中具有一定过错。[100]

2对鉴定意见中医疗过错结论的审查与判断应注意的问题

①侵权责任法第58条第一项法律、法规、规章和诊疗规范的范围应当做限制性解释。主要是指国家有关部门以正式程序公布法律规范、国家标准、行业标准。国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写的《诊疗常规》或《诊疗规范》以及《诊疗指南》等作为行业标准使用的技术规范。一些医疗论著、文献、医学教材一般不宜作为诊疗规范使用。

②“当时的医疗水平“标准的理解适用,学理上总结了包括适中的注意水准、可尊重的少数、最佳判断法则、容许危险法则、医疗紧急性因素、地区性原则、医师差别原则等具体的判断标准。[101]以上标准冲突时,要根据案件实际情况依法选择作出合理的判断标准。

案例:2008617日,广州市某医院在全麻下为邓X行胃远端大部分切除、胃空肠毕式吻合术。2008621日,邓X病情加重,医方为邓X行急诊剖腹探查,术中发现十二指肠残端有一约1×1cm的瘘口,医遂行补救术。术后邓X康复出院。广州市某医院2008616日关于邓X的《术前总结》记载,“切除远端胃,切割闭合十二指肠残端,包埋加固”。邓X第一次手术的手术记录记载,“使用强生吻合器行毕式胃空肠吻合,用丝线封闭十二指肠残端,加固缝合胃断端。”经鉴定认为,医方无医疗过失行为,存在医疗不足;患者在行胃远端大部分切除和毕式胃空肠吻合术术后出现十二指肠残端瘘是该手术的并发症之一,与医方更换手术者和对十二指肠残端瘘的处理方法等医疗行为之间不存在因果关系。”终审法院判决认为,在本案,医方在《术前总结》中已有“切除远端胃,切割闭合十二指肠残端,包埋加固”的预案,表明医方在术前对此已有重视并制定了针对性的手术措施。然而,术后的手术记录显示,“使用强生吻合器行毕式胃空肠吻合,用丝线封闭十二指肠残端,加固缝合胃断端。”可见医方在手术中并没有严格按照术前预案实施十二指肠残端的缝合措施予以加固,应认定存在医疗过错。“可尊重的少数”法则和“最佳判断”法则都是合理医疗水平的判断标准,医疗纠纷案件中,如果存在多种手术方案的选择,在医方已经作出最佳选择决定的情况下,实际手术过程中外科医生选择的术式虽符合“可尊重的少数”这一法则,但其放弃“最佳判断”引起的手术风险应由医方承担相应责任。[102]

司法鉴定与诊疗行为当时的状况并不同。诊疗行为多具有紧迫性,尤其是对于急诊患者,接诊医生必须根据自身临床经验,结合当时的具体情况,快速的进行处理。而鉴定过程中,鉴定人却有大量的时间,全面分析当时的客观情况,综合评价医生当时采取的诊疗行为是否恰当,鉴定人与医生的信息量是不均等的,不能简单的以鉴定时可以得知的情况判断医生的行为。因此,由鉴定人根据鉴定时可以获知的各种情况,按照鉴定人的经验标准,判断医生诊疗行为当时是否具有过错,这一判断标准并不恰当。[103]

案例:马某于 2005 年在甲医院进行结肠镜下结肠息肉电切除术,术后出现结肠穿孔等症状。鉴定结论认为,结肠穿孔主要是医源性因素所致,甲医院承担 70%-90% 的责任。参与该鉴定的三位鉴定专家均没有临床经验,鉴定结论中对结肠镜治疗的叙述全部来自于《临床技术操作规范消化内镜学分册》,在庭审过程中,鉴定人也承认其对结肠镜治疗的了解全部来自于书本知识。医学作为一门实践性很强的学科,书本上的知识远不能适应临床实践中的复杂情况,并且病人的个体性差异非常大,即使是缺乏临床经验的医学院教授也不能应对临床中可能出现的各种情况。司法鉴定专家并没有深厚的医学基础知识,更没有临床操作经验,单单根据课本上的知识来判断临床医生行为的对错,缺乏可靠性。[104]

④由于鉴定人具备深厚的专业知识和丰富的临床经验,凭借其专业的敏感性和职业的良知,可以比法官在内的非专业人士更容易发现医生违反相关注意义务。但是同时,并非每个鉴定人法律知识都很丰富,有些在法律上的可以认定为过失在其看来就可能不是过失。因此在鉴定意见中鉴定人通常使用一些在认定不存在过失时,又有一些不足未加注意不妥等措辞。对此,应严加甄别,谨慎判断。[105]

⑤案件千差万别,对于医疗机构是否违反注意义务,是否存在过错,有些要结合医学行业规则和法律规则来确定,有些应根据案件事实来判断,要具体情况具体分析和判断。[106] 例如,遇到抢救危急患者等特殊情况,义务人员可能采取不太合规范的行为,如果证明在当时情形下该行为是合理的,就可以认定医疗机构没有过错。[107]

2、对鉴定意见中因果关系结论的审查与判断

1)因果关系判断的司法标准

相当因果关系说是医疗损害责任纠纷中因果关系认定的判断标准。大陆法系侵权责任法一般只规定的事实上的因果关系,相当因果学说是关于事实上因果关系在大陆法系占主导地位的学说。[108]相当因果关系基本含义是:如果根据社会一般见解,能够确定加害行为客观上有可能导致损害后果,就可以认定二者具有因果关系。[109]如果某项事件与损害之间具有相当因果关系,则必须具备以下二个条件:其一、该事件是损害发生所必不可少的条件,即条件关系;其二,该事件实质上增加了损害发生的客观可能性,即相当性原则。"简而言之,就是如果一个事件增加了另一事件发生的机率、两个事件之间我们就认为存在相当因果关系。[110]

案例: 20011113日,81岁的丘彩婵经广东省人民医院确诊为恶性B型淋巴瘤并住院。该院于122930日下午对其滴注丁胺卡那霉素1231日值班护士错将铃兰欣当作新福欣加入丘彩婵的滴注补液中,约20分钟后撤换。200215日,丘彩婵死亡。经两级医学会鉴定认为:患者出现肾功能损害是恶性淋巴瘤的自然发展结果,与使用丁胺卡那霉素无关。患者被错用铃兰欣后并未出现过敏反应的症状与体征。医方过失与患者的死亡无因果关系。终审判决认为:省医院对丘彩婵在使用药物方面的过失,虽然医疗事故技术鉴定意见认为与丘彩婵的死亡没有直接因果关系,但客观上可能加重丘彩婵肾功能的损害及加速病情的恶化,以致相对减少了丘彩婵延长生命的可能性,与最终发生的死亡结果,存在法律上的相当因果关系。[111]

2)对鉴定意见中的因果关系结论审查与判断应注意的问题

①注意区分必然因果关系证明标准与相当因果关系标准。医疗鉴定中,作为鉴定人的医学专家单纯从医学的角度围绕医疗事故的构成要件对整个医疗过程进行考量和严格的验证,往往要求医疗过失行为与人身损害结果之间存在必然的直接的因果关系,从而使医疗事故的证明标准达到了极高的科学验证标准,这实际上是哲学上的必然因果关系的判断标准。与必然因果关系的判断标准不同,法律上通常采用相当因果关系的标准。两者的根本区别在于:前者强调结果发生的“必然性”;而后者强调结果发生的“可能性”。[112]因此,如果鉴定结论认为因果关系不成立,鉴定结论中并无足以推翻因果关系可能成立的反证,则不能简单的采信,应当根据双方提供的证据和已经查明的事实以盖然性占优势的标准加以证明。如果无法证明,则应当按照前文所述的证明责任原则,确定哪一方当事人应当承担责任。

案例:上海市第一中级人民法院审理的潘树云诉上海市长宁区中心医院人身损害赔偿案中,潘树云起诉长宁区中心医院,认为医院在明知其患有肾病的情况下,使用此类病人应当慎用与禁用的庆大霉素氨基甙类抗生素类药,致使其肾功能衰竭,两者之间存在因果关系,医院应负赔偿责任。上海市医学会的鉴定结论认为医疗机构对作为老年人且已患有肾病的潘树云在治疗中使用了此类病人应当慎用与禁用的庆大霉素氨基甙类抗生素类药,是属在用药上存在不足。但根据潘树云的病史,临床表现及B超检查所示,医院机构在对潘树云使用了大剂量的不当之药后,未出现潘树云病情加重的临床表现,所以潘树云的肾功能受损与医疗机构使用的不当药物之间无必然的因果关系。法院认为:潘树云的B超检查已显示其右肾有积液后,该院仍未对此下尿道梗阻引发的肾功能异常予以确认并治疗,而是对潘树云使用了老年人和肾功能不全之人应当慎用的庆大霉素,并且是多天数较大剂量的使用,该用药的原则性错误无疑加重了潘树云的病情。故应当认定该医疗过失行为与潘树云目前伤情之间存在因果关系。可以看出,产生此种差异的主要原因就是在于鉴定机构是对必然因果关系作出的判断,而法院则是依据相当因果关系作出认定。[113]

鉴定意见无法对事实因果关系作出明确认定,下列情形可以进行因果关系推定:  第一,疫苗接种致害。只要接种者在接种后短期内出现明显异常的反应,且与接种者自身状况无明显相关性时,法官应推定损害与疫苗注射存在因果关系。   第二,输血感染。凡是输血后出现的病毒感染或细菌感染,应当推定其中存在因果关系,医院一方负有排除自身原因致害的证明责任。  第三,医院感染。患者在医院接受治疗(包括门诊或住院)过程中,感染了与其自身疾病无直接相关的其他疾病,应当推定医院一方负有责任,此时应推定因果关系存在。另外,若患者曾经在两个或两个以上的医疗机构接受过治疗,此时,各医院有责任证明自身并非患者感染的原因。   第四,药品致害。当患者按处方与医嘱服药后短期内出现异常的严重反应,应推定药品与损害之间存在因果关系。因为药品致害的准确原理,可能是现有科学无法解释之领域,此等不利风险不应由患者承担。第五,推定过错之场合。《侵权责任法》规定,医院隐匿或者拒绝提供相关资料,或者伪造、篡改或者销毁病历资料的,推定其有过错。根据前文分析,此时也应推定患者损害与这些被推定的过错之间存在因果关系。[114]

实践中存在因未实施适当的医疗行为而使疾病等恶化而发生情形,此时的过失称为不作为型医疗过失,其的因果关系判断分成以下几种情形:第一,医疗方的不作为存在过失,但即使医疗方实施了作为,也根本不存在损害后果可以避免的可能性的情况。但是,如果侵害了患者对适当治疗可能性的期待对享受余生可能性的期待等追求生活质量以及生活方式的利益,可以认定有一定因果关系。对该利益的侵害应该得到精神损害赔偿。第二,医疗方的不作为存在过失,若实施了该作为,有结果回避可能性,即使这种可能性较小,也可以认定有一定因果关系。第三,对于医疗方的不作为确实存在过失,但由于患者的死亡原因不明确,无法进行事实因果关系判断的情况。对于这一类型问题,裁判实务一贯以间接反证理论等方法来处理。[115]

案例:在张某某诉南通市第一人民医院高压氧舱治疗风险损害赔偿纠纷案中,根据鉴定结论,人民医院针对张某某病情给予吸氧等治疗措施符合用氧指征,为康复治疗时进行高压氧治疗,并未违反临床常规,不存在过错。但在《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布后,人民医院未能按照规范要求在用氧治疗前,充分告知张某某家属用氧好发ROP的风险,亦未按规定进行ROP筛查,存在过错。这使张某某失去了选择是否进行高压氧治疗和及时对ROP进行治疗的机会。即张某某在某种程度上有一定可能可以避免目前失明状况的发生,故人民医院理应对此承担相应的赔偿责任。该案确立了不作为医疗侵权行为因果关系判断上的一个新标准——机会丧失理论。即便人民医院告知了ROP风险,张培萱家属仍极有可能选择高压氧治疗,但没有告知,导致其机会丧失,医疗机构的不作为与损害之间存在因果关系。[116]

如果诊疗行为本身可能发生严重的损害后果,而医疗机构未尽告知义务,剥夺了患者的知情权和选择权,即可直接认定其行为与结果之间存在因果关系。当然,其中应界定"重要"的医疗风险与可忽略的医疗风险之间的区别,此外,还仍注意其中一些除外情况,如:当作出说明义务将对患者产生不良影响时;紧急状态时,如患者需要及时抢救,没有充裕时间对他进行充分说明等情况,在这种情况下,医院的"告知"义务可以免除。[117]

⑤ 鉴定结论中做出"不能确定因果关系是否存在"的结论时,法院需根据具体情况作出判断。第一, 是根据目前的医学水平和医学科学的发展,对此疾病的认知程度有限,使得鉴定机构无法得出确切结论,不属于法律意义上可归责的因果关系;第二,是当事人提供的鉴定材料不足以支撑鉴定机构作出明确的结论。又分为两种情况,第一种是医疗机构未提供完整病历等鉴定材料的情况,如前所述,一般应当推定因果关系成立。第二种是 未进行尸检造成因果关系不能确定的情况。提出并组织尸检是医疗机构及其医务人员的"告知义务""注意义务"之一。但在实践中,尸检必须患者家属的同意和配合,因此,医疗机构和患者家属在此证据的形成上均有相应的义务。如果医疗机构和患者家属如违反各自相应义务,应各自承担相应的不利后果。[118]

案例:成都市中级人民法院审理的凌家保、赵中平诉四川大学华西医院医疗事故赔偿纠纷一案,本案基本事实为凌家保、赵中平之女凌倩因亚急性重症肝炎入华西医院治疗,做完人工肝血浆置换手术后2小时,开始呕吐大量鲜血和血凝块、便血,经抢救无效死亡。成都医学会作出鉴定结论为:重症肝炎合并上消化道出血病情凶险、病死率高,加之该患者并存未控制的甲状腺功能亢进,使病情复杂,而死亡后又未做尸体解剖,使重症肝炎、上消化道出血的原因及血压正常的情况下出现心跳呼吸骤停的原因无法确定,因而无法判定凌倩的死亡后果与华西医院的医疗行为是否存在因果关系。经法院审查,凌倩死亡后医院已向患者家属履行了告知义务,而患者家属则明确表示不愿进行尸检,在此情况下,患者家属则须承担举证不能的责任,法院据此认定凌倩的死亡结果与华西医院的医疗行为之间不存在因果关系。[119]

3、对鉴定意见中是否对尽到知情同意中说明义务结论的审查与判断[120]

1)说明义务的范围

《侵权责任法》第55条规定:医务人员在诊辽活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。此条规定了说明义务的范围,一般包括以下四项:第一,关于患者现在病情的信息(病名、疾病的性质、程度及预后等);第二,医生预定采取的诊疗措施及实施该诊疗措施能够产生的预期诊疗结果(诊疗措施的性质和具体实施方法,预期治疗效果以及伴随危险性等);第三,替代性诊疗方案。(是否存在可替代的诊疗措施,可替代诊疗措施的性质和具体实施方法、预期诊疗效果以及与预定诊疗措施的比较,可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比较等);第四,患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。[121]

2)说明义务的司法判断标准

虽然立法上对医生的说明义务规定了以上四个事项,但在实际裁判具体个案中的医生是否违反了说明义务时不能将上述四个事项作为统一判断标准,对说明义务的判断必须考虑个案情况,重视临床状况的特点。法律对说明义务的判断既应当注意保护患者的自己决定权,也应当顾及医疗中的实际状况,不能使医务人员承担过于沉重或者不合理的说明义务。关于说明义务的判断标准,存在以下四种观点:(1)合理医生标准说。该说主张以同样客观状况下的一般临床医生所作说明的程度和范围作为说明义务的判断标准。(2)合理患者标准说。该说主张以同样状况下的一般的患者作自己决定时客观上大致视为重要的信息(必须以该医生应当能够认识该信息为前提)作为说明义务的判断标准。(3)具体患者标准说。该说主张以该患者本人进行自己决定时主观上视为重要的信息作为说明义务的具体判断标准。(4)二重标准说。二重标准说虽然赞成以具体患者进行自己决定时在主观上大致视为重要的信息,但作为说明义务的判断标准,该说强调,只有当具体担任治疗的医生应该能够预见到该患者在主观上大致希望知道某种重要信息时,该医生才应该对该信息承担说明义务;并且,判断医生是否预见或者是否应该预见,应当以同样状况下的一般临床医生是否了解或者是否应该了解该患者的这一心理状态为标准。二重标准说是对具体患者标准和合理医生标准的改良,该说对医生提出了按照临床一般医生与病人交流的水准努力与病人交流以及预测出病人行使自己决定时的主观需求,并在此基础上向病人履行说明义务的义务。这一义务注意调动义务人员的积极主动性,含有使医患之间加强对话和理解,恢复人性化的功能。我们认为,在司法实践中,判断说明义务的标准应采二重标准说。[122]

4、对鉴定意见中过错程度和原因力大小(即责任参与度)结论的审查与判断

1)医疗鉴定书写过错程度和原因力大小(即责任参与度)结论必要性分析

侵权责任法施行以后,医疗损害责任鉴定已经无需确认是否成立医疗事故的结论,那么原来医疗事故技术鉴定的医疗机构责任程度大小的结论是否需要保留?我们认为,在医疗损害责任鉴定中,医疗鉴定不宜直接对医疗机构是否要承担侵权责任,承担侵权责任的大小程度给出结论。因为鉴定意见本质属性是证据,是专家证言,是对案件事实的判断。而对医疗机构是否承担责任,承担责任的大小属于法律判断,是司法权的范畴,鉴定机构无权也不能代理法院去判断这个问题。

但是,需要说明的是,由于医学高度专业性及复杂性,使得法官一般不具备对医疗行为过错程度和因果关系原因力大小等涉及医学专业知识的问题进行判定的能力。[123]因此现在司法实践中,法院委托医疗鉴定时,通常会要求鉴定机构对医疗行为过错程度与原因力大小给出意见。当然这种意见只是参考意见,他们只是法院确定医疗机构是否承担医疗损害责任或者承担责任具体比例的参考因素,具体责任或者责任比例应当由法院来确定。

2)鉴定意见中过错程度和原因力大小(即责任参与度)是确定医疗机构承担责任比例主要依据,并非唯一依据

医疗损害责任鉴定意见中关于医疗机构过错程度和原因力大小(即责任参与度)论述,并非是其承担民事赔偿责任比例的惟一判定依据,人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件中,不应当简单的依据该论述,就此确定医疗机构应当承担的民事赔偿责任比例。因为,该论述是医疗损害责任鉴定机构从医学角度出发的,其在确定医疗机构承担责任比例时,就过错程度和因果关系所依据的判定条件和标准与侵权民事责任中的过错程度和因果关系判定条件和标准明显不同。在侵权民事责任中,行为人的过错包括故意和过失,而过失又分为重大过失和一般过失,但行为人的过失程度大小均不影响其承担侵权民事赔偿责任,且在行为人的过失程度大小的认定上,亦采取客观说,即不主要考察行为人在实施行为时主观上的心理状态与损害结果之间的关系,而以行为人所实施的行为与损害结果之间的关系作为主要的考察对象,简而言之,在确定行为人的过错程度与损害结果的关系时,不考虑行为人的预见和防止损害结果的主观能力。在我国的侵权责任法中,行为的违法性是蕴含在行为人的过错要件中的,其隐含以下两层含义:一是行为人的违法行为当然推定其行为具有过失,二是行为人的行为虽未违法,但其行为与损害结果有因果关系,且该行为的实施是由于行为人未履行相应的安全注意义务和说明义务。由此可见,两种责任方式在过失的认定上即存在着显著不同,侵权民事责任对过失的认定范围明显大于从医学角度出发的过失。因此,医疗过错行为涉及的是公民的生命健康权与财产权,本质上属于民法尤其是侵权行为法的问题,人民法院在审理医疗损害责任纠纷案件时,应当注意结合我国民事立法以及民法理论处理。进而,不能简单的照搬医疗损害责任鉴定意见中关于医疗机构承担责任比例的论述来确定医疗机构应承担的民事赔偿责任比例。[124]

案例:被告昆明医学院第一附属医院为死者太永义行胸降主动脉夹层动脉瘤切除,人造血管置换术。术后次日太永义死亡。云南省医疗技术鉴定委员会鉴定认为:太永义医疗案件属于一级医疗技术事故。云南省医学会鉴定认为:医院在存在技术性过失,太永义死亡的主要原因是失血性休克,医院的过失有直接因果关系。医院负次要责任。终审法院认为,本案中医院未能就其不存在医疗过错,而是死者太永义或其家属存有过错,提交证据予以证实,故医院应当对太永义的死亡损害后果承担全部民事赔偿责任。[125]

3)确定医疗机构承担责任比例应当注意的问题

①决定损害赔偿范围之标准,主要是因果关系的原因力,其次是过错程度。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但是其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失的大小或者原因力比例各自承担责任。”医疗行为具有损害性特点,患者本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用,患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果。因此在确定医疗事故赔偿数额时应当将医疗机构或医务人员的过失行为与医疗过失之外的其他因素对患者造成的人身损害加以区分,否则将会使医方承担不应当承担的法律责任或者逃脱应有的法律责任。法院在认定过错的医疗行为与患者既存疾病在损害后果的作用力时,一是要充分考虑患者原有疾病状况在发展中的必然趋势与损害后果的关系;二是科学分析医疗过失行为与损害后果的关系;三是要对患者原有疾病状况发展与医疗过失行为对现存损害后果作用的比较。如患者身体已有一定损害或病理改变,医疗过失行为主要加重了原有损害或病理改变,其赔偿责任应相对较低。从另一角度而言,只有医疗过失行为(过错)造成的损害才属于医疗损害赔偿范围,决定损害赔偿范围之标准,主要是因果关系的原因力,其次是过错程度。目前,国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害赔偿案件中医疗过错的参与程度进行评定。[126]

案例:被告甲医院对原告刘萍行剖宫产术,娩出一女婴,被诊断其为呼吸窘迫综合症、新生儿先天性肺发育不良。该女婴当日转入某儿童医院治疗,诊断为:新生儿肺炎、新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病、产瘤等,在告知父母患儿病情及停止治疗的危险后,患儿父母决定放弃治疗,并自愿承担相关风险。次日,患儿死亡。医学会鉴定认为:产程处理不当可能与新生儿窒息有关,但与患儿死亡无直接因果关系。不属于医疗事故。司法鉴定所认为:被告在对刘萍诊疗过程中,存在医疗过失,加重了胎儿自身存在的脐带缠绕腿部过紧所致的胎儿宫内窘迫,与刘萍之女出生后的新生儿窒息有一定的因果关系,建议被告承担共同责任(医疗过失参与度考虑为D级)。终审法院审理中双方达成调解协议,由甲医院支付刘某27万。终审法院分析认为,无论是医疗事故鉴定还是司法鉴定,均明确被告在对刘萍的诊疗过程中存在过错,且这种过错与刘萍之女出生后的新生儿窒息有一定的因果关系,并未认定与新生儿死亡的后果有因果关系。因窒息造成新生儿的各种疾病,甲医疗虽然不对死亡的损害结果承担责任,但是应当对窒息造成的损害后果承担责任。司法鉴定建议的责任参与度也是针对新生儿窒息这一后果作出的。被告按照鉴定确认的责任参与度(按照D级责任)进行赔偿并无不当。[127]

②对于鉴定意见中的并发症免责结论的审查与判断。[128]侵权责任法第60条并未将并发症列构成医疗损害责任的法定事由之一,因此我们认为,并发症是否为医疗机构的免责事由,应当具体判断,其并非医疗机构绝对的免责事由。在判断医方是否应对患者并发症的发生承担责任时,应以其是否对这种并发症的发生尽到了应尽的注意义务,而这种注意义务,则包括结果预见义务和危险回避义务两个方面。具体可以从以下几个方面分析:第一,医方是否已经预见到患者可能出现的并发症。如果应当预见而没有预见到,则说明其没有尽到结果预见义务而构成医疗过失。第二,医方是否已经将可能发生并发症的情形告知患者。如果其没有向患者或者家属告知包括并发症在内的可能的医疗风险,则可以认定其违反了告知说明义务而构成医疗过失。第三,医方是否采取了相应的诊疗措施以尽可能避免并发症的发生,即是否履行了结果回避的义务。如前所述,并发症可以分为可以避免的并发症和不能避免的并发症两类,对于前一类并发症,医方只要加以充分的注意并采取积极有效的防止措施,这类并发症是可以避免的。而对于后一类并发症,即使医方予以充分的注意并采取预防措施仍然难以避免并发症的发生。对于后一类并发症,只要医方能够证明其已经尽到了充分的注意义务,并采取了合理的预防措施,尽管最终未能避免并发症的发生,医方的医疗行为也不构成过失。第四,医方在并发症发生后,是否采取了积极的治疗措施,以防止损害结果的扩大。在并发症已经实际发生的情况下,不论这种并发症的发生是否由于医方的过失行为所致,医方均负有采取积极措施防止该损害结果进一步扩大的义务。如果医方怠于采取相应的措施的,即便其对并发症的发生没有过错,其同样应当对患者扩大的损害承担相应的赔偿责任。[129]

结语

司法人员在司法过程中适用法律本身,就不可避免需要解释法律。尽管侵权责任法对医疗鉴定问题并未涉及,我省关于医疗鉴定的具体规定尚未出台,我们还是要坚持“切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医疗卫生事业的发展”这处理医疗损害责任纠纷的指导原则,在现有的法律、法规框架下则,以案件事实为根据,准确解释和适用法律,积极化解医患矛盾,妥善处理医患纠纷。

 

 



[1] 卫生部在对该函的复函中指出:刑法》中医生执业资格的人应当是按照《执业医师法》的规定,取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。” “具有医生执业资格的人在未被批准行医的场所行医属非法行医。其中,未被批准行医的场所是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。

[2] 最高人民法院在该解释中,对非法行医的情形进行了列举。该解释第一条规定:具有下列情形之一的,应认定为刑法三百三十六条第一款规定的未取得医生执业资格的人非法行医:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

[3] 最高人民法院在该通知指出:在新的国家统一标准出台之前,除职工工伤与职业病致残程度鉴定、道路交通事故受伤人员伤残评定等有国家标准的鉴定外,其他情况下可由你院酌情确定统一适用的鉴定标准。

[4] 本篇规章已先后被《卫生部关于修订口腔类别医师执业范围的通知》(发布日期:2006120日 实施日期:2006120日)和《国家中医药管理局关于修订中医类别医师执业范围的通知》(发布日期:200694日 实施日期:200694日)修订。

[5] 全国人大法工委在该意见中指出:医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别,医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题,如尸检、伤残鉴定等,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项,在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。

[6] 该意见第十条规定:当事人依照法定程序向一审法院提出鉴定申请,一审法院未同意,二审法院认为必须鉴定方能查明案件事实,否则将导致案件的主要事实不清的,应当发回重审。但各方当事人均同意由二审法院委托鉴定的除外。”“二审法院认为鉴定与否不影响案件事实认定的,应在查明事实后依法裁判。第十一条规定:当事人以一审法院采信鉴定结论不当为由提起上诉的,二审法院认为该鉴定结论存在《证据规定》第二十七条第一款规定的情形,且必须重新鉴定,否则将导致案件主要事实不清的,应当发回重审。但各方当事人均同意由二审法院委托鉴定的除外。

[7] 最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定:条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定。

[8] 王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年版,第307页。

[9] 奚小明主编:《<中华人民共和国侵权责任>法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第393页。

[10] 奚小明主编:《<中华人民共和国侵权责任>法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第508页。

[11] 最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条第一款规定:人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

[12] 参见北京市高级人民法院课题组:《新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》,载《法律适用》2011年第6期。

[13] 20101118日起施行的京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第22条第二款规定:在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前,人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。201111日起实施的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》第二条规定:法院审理医疗纠纷民事案件中,当事人申请医疗损害鉴定的,除双方当事人协商一致以外,应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。”“医学会认为无法鉴定,法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。” 20111117日起实施的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》第一条第一款规定:人民法院审理医疗损害责任纠纷案件,可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。”20101011日起施行的《江苏省高级人民法院、卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》第2条第一款规定:医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行,当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的,应予准许。

[14] 北京市高级人民法院课题组:《新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》,载《法律适用》2011年第6期。

[15] 同上。

[16] 周钧、张岩:《医疗损害鉴定制度的改进》载《中国卫生事业管理》2011 12期。转引自田侃、邵辰杰、喻小勇:《医学会实施医疗损害鉴定必要性探析》,载《辽宁中医药大学学报》2013年第4期。

[17] 参见田侃、邵辰杰、喻小勇:《医学会实施医疗损害鉴定必要性探析》,载《辽宁中医药大学学报》2013年第4期。

[18] 《中华人民共和民事诉讼法》第七十六条规定:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

[19] 北京市高级人民法院课题组:《新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》,载《法律适用》2011年第6期。

[20] 参见20111117日下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2011]56号)第七条。

[21] 奚晓明主编的<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》一书中就指出:“对于双方当事人共同自行委托鉴定情形的处理。通常而言,基于当事人的处分权原则,对此情形应当准许,但是人民法院应当结合案情进行必要的审查,以避免双方当事人通过虚假诉讼侵害第三人利益情形出现”。具体内容参见该书第186页。

[22] 参见廖天明等:《医疗损害赔偿案件中医疗鉴定问题的调研思考》,载《和田师范专科学校学报》(汉文综合版2010年第29卷第2期。转引自张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期。

[23] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第80页。

[24] 我们认为,对于民事诉讼中的非法行医的认定,应当适用最高人民法院相关刑事司法解释对未取得医生执业资格的人非法行医解释,主要有以下几种情形可以认定为非法行医:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。当然,我们需要高度注意的是,对于加害人的行为认定为非法行医,只是认定了加害人的行为具备了过错,至于是否要承担侵权责任,要看其他侵权责任要件是否具备。另外具备四个构成要件,加害人承担侵权责任的大小,要根据加害人过错程度、原因力大小来以及受害人自身过错、有无免责情形等来综合认定。

[25] 陈界融:《证据法:证明负担原理与法则研究》,中国人民大学出版社2004版,第204页。转引自余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第79页。

[26] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第80页。

[27] 也有观点认为,司法鉴定程序的启动包括申请、决定、委托三个环节。参见王蓉:《关于民事诉讼中司法鉴定相关问题的探讨》,载贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第259页。

[28] 参见余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第298页。

[29] 参见张新宝:《人身损害鉴定制度的重构》,载《中国法学》2011年第4期。

[30] 最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第25条的规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。”“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

[31] 参见奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第153—169页。

[32] 同上。第164页。

[33] 参见杨立新:《医疗损害责任研究》,法律出版社2009年版,第120页。

[34] 王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年版,第311页。

[35] 北京市高级人民法院课题组:《新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策》,载《法律适用》2011年第6期。

[36] 参见2012912日《最高人民法院关于审理医疗损害医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第十九条,20101118日施行的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]400号)第24条。

[37] 参见20111117日下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2011]56号)第二条。

[38] 参见奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第164页。

[39] 参见20111117日下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2011]56号)第二条。

[40] 参见江西省高级人民法院2009910日发布的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第十二条。

[41] 参见贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第242页。

[42] 参见2007109日的《南京市中级法院民一庭关于审理医疗纠纷案件有关问题的指导意见》第26条第二款。

[43] 参见20111117日下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2011]56号)第七条。

[44] 奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第163页。

[45] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第78页。

[46] 同上,第79页。

[47] 唐正洪、雷勇:《对民事审判鉴定问题的讨论》,载贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第238页。

[48] 唐正洪、雷勇:《对民事审判鉴定问题的讨论》,载贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第238页。

[49] 陈玉林、冯宗美:《论医疗损害技术鉴定的审查与判断,载2012年医疗损害司法鉴定研讨会《医疗损害司法鉴定研讨会论文集》, 358页。

[50] 参见20111117日下发的《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》(粤高法发[2011]56号)第二条。

[51] 唐正洪、雷勇:《对民事审判鉴定问题的讨论》,载贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第238页。

[52] 同上,第238页。

[53] 同上,第238页。

[54] 最高人民法院在该通知指出:在新的国家统一标准出台之前,除职工工伤与职业病致残程度鉴定、道路交通事故受伤人员伤残评定等有国家标准的鉴定外,其他情况下可由你院酌情确定统一适用的鉴定标准。

[55] 47,第238页。

[56] 参见《江苏省鉴定机构医疗损害鉴定实施细则 》第十二条。

[57] 孙大明:浅谈听证会制度在医疗纠纷司法鉴定中的应用,载《中国司法鉴定》,2009 年第6 期。

[58] 王云介,沈洁:《论构建我国司法鉴定听证制度》,载《中国司法鉴定》2011 年第5 期。

[59] 参见《江苏省鉴定机构医疗损害鉴定实施细则 》第十六、十七条。

[60] 《证据规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论; (六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”

[61] 宋平:《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》,载《中国司法鉴定》2010 年第1 期。

[62] 参见《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》,载广东法院网,http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM54&gjid=201203081241050619592013728日星期日最后访问。

[63] 参见《江苏省鉴定机构医疗损害鉴定实施细则 》第十九条。

[64] 49

[65] 参见郝晋萍、张江平、陈渝:《客观分析判定,确保公正鉴定》,载《中国卫生事业管理》201012月。

[66] 同上。

[67] 62

[68] 具体内容可以参见《证据规定》等、参考奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》(人民法院出版社2012年版,第184—186页)等相关内容。

[69] 参见奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第185页。

[70] 张柳青、单国军主编:《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》,法律出版社2010年版,第167页。

[71] 62,第166页。

[72] 同上,第167页。

[73] 参见郝晋萍、张江平、陈渝:《客观分析判定,确保公正鉴定》,载《中国卫生事业管理》201012月。

[74] 64

[75] 奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第185页。

[76] 张柳青、单国军主编:《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》,法律出版社2010年版,第167页。

[77] 6

[78] 唐正洪、雷勇:《对民事审判鉴定问题的讨论》,载贵州省高级人民法院民一庭、民二庭主编:《民事审判理论与实践(二)》,黔新出[图书]2008年准字第188号,第244-245页。

[79] 胡卫平:《撩开鉴定结论的神秘面纱》,载《法律与医学杂志》2005年第2期。转引自郝从宇:《医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查》,载《法律与医学杂志》,2006年第l3(4)

[80] 参见余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第93页。

[81] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第78页。

[82] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第98页。

[83] 张俊文、黄远志:《论我国专家辅助人制度的完善──以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》,载《人民司法》2011年第19期。

[84] 张俊文、黄远志:《论我国专家辅助人制度的完善──以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》,载《人民司法》2011年第19期。

[85] 参见奚晓明主编:《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版第202页。该文认为,人民法院对专家辅助人不做资格上的审查。

[86] 张俊文、黄远志:《论我国专家辅助人制度的完善──以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》,载《人民司法》2011年第19期。

[87] 张俊文、黄远志:《论我国专家辅助人制度的完善──以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》,载《人民司法》2011年第19期。

[88] 乔宪志、金长荣主编,《法官素养与能力培训读本》。法律出版社2003年版,第90页。转引自郝从宇:《 医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查》,载《法律与医学志》 200604

[89] 张俊文、黄远志:《论我国专家辅助人制度的完善──以重庆市医疗纠纷司法裁判情况为例》,载《人民司法》2011年第19期。

[90] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第100页。

[91] 江苏省高级人民法院民一庭:《关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告》,载《人民司法》2002年第10期。转引自余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第100-101页。

[92] 王其林:《论医疗纠纷中司法鉴定结论之审查》,载《中国卫生事业管理》2007年第11期。

[93] 王其林:《论医疗纠纷中司法鉴定结论之审查》,载《中国卫生事业管理》2007年第11期。

[94] 王其林:《论医疗纠纷中司法鉴定结论之审查》,载《中国卫生事业管理》2007年第11期。

[95] 该说法主要王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》第322页的观点。该书认为,推定医疗机构有过错,并非当然认定医疗机构有过错。也就是说,医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。当然鉴定意见也是关键的反证之一。对此说法有不同观点,梁慧星教授认为,按照民法原理及《侵权责任法》的立法思想,违反有关诊疗规范,或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料,这类行为本身即是过错。对这种情形,人民法院应当直接根据违反有关诊疗规范,或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实,认定被告医疗机构有过错,既不应要求原告证明被告有过错,也不得许可被告举证证明自己无过错。须特别注意的是,本条所谓推定医疗机构有过错,属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常所谓过错推定不同。人民法院一经审理查明,案件存在《侵权责任法》第58条规定的3种法定情形之一的,即应认定被告医疗机构有过错,并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时,主持审议的主任委员胡康生即已指出,《侵权责任法》第58条所谓推定医疗机构有过错不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓推定过错,而是直接认定。参见梁慧星:《论<侵权责任法>中的医疗损害责任》,载《法商研究》2010年第6期。

[96] 参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第318.

[97] 参见刘治家、邹群慧、李娜编写,郎贵梅编辑:《2004穗中法民一终字第3519好关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷案》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[98] 参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第318页。另外,最高法院认为,每个案件都应当考虑地区、医疗机构和医务人员的资质等因素。在认定医务人员有无违反注意义务时,应当考虑医疗机构的客观条件及其医疗人员的平均水平,根据其实施医疗行为时所处的特定地域的医疗水准来认定。专科医师和全科医师一般应当以不同的医疗水准为基准。另外,医疗机构的资质也有很大差异,也在一定程度上影响到对医务人员注意义务的医疗水准。参见奚小明主编:《<中华人民共和国侵权责任>法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第409—410页。

[99] 参见梁慧星:《论<侵权责任法>中的医疗损害责任》,载《法商研究》2010年第6期。

 

[100] 参见魏术编写,郎贵梅编辑:(2007)东中法民一终字第958号周征文诉东莞市长安医院医疗损害赔偿纠纷案 》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[101] 适中的注意水准是指,医生的此项注意义务标准应是该医生所在技术领域中一名普通医生所具有的一般的知识、技术和一般的注意水准,而不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准,也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。可尊重的少数是指,医疗领域中往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点,某医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点,往往是没有过失的强有力的证据;相反,如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点,那么他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为某医生的行为是错误的,而另外有一部分职业者赞同该被告的行为,就不能证明被告具有过失。最佳判断法则强调的则是医方的最善注意义务。美国某些法院求,当医师的专业判断能力高于一般标准而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险时,对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力作最佳判断方可免责。日本民法理论中的类似要求,称为最善之注意义务或完全之注意。参见魏巍:《在医疗纠纷案件中,如何判断医方是否尽到合理医疗义务?》,载广州审判网,http://www.gzcourt.org.cn/aljx/2012/09/07103035393.html2013831日最后访问。

[102] 魏巍:《在医疗纠纷案件中,如何判断医方是否尽到合理医疗义务?》,载广州审判网http://www.gzcourt.org.cn/aljx/2012/09/07103035393.html2013831日最后访问。

 

[103] 杨帆 邓利强:《医疗纠纷中的司法鉴定问题分析》,载中国医师协会网,http://www.cmda.gov.cn/xiehuixiangmu/falvshiwubu/bumendongtai/2010-12-08/5710.html2013831日最后访问。

[104] 杨帆 邓利强:《医疗纠纷中的司法鉴定问题分析》,载中国医师协会网,http://www.cmda.gov.cn/xiehuixiangmu/falvshiwubu/bumendongtai/2010-12-08/5710.html2013831日最后访问。

 

[105] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第101页。

[106] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第101页。

[107] 王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第322页。

[108] 参见奚小明主编:《<中华人民共和国侵权责任>法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第387页。

[109] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第285页。

[110] 王利明主编:《民法学》,复旦大学出版社2004年版,第843页。转引自杜德娜、杨塞兰:《浅析医疗损害赔偿纠纷案件中因果关系的认定》,载找法网, http://china.findlaw.cn/yiliao/yiliao/yllw/30974_4.html#p42013831日最后访问。

[111] 刘治家、邹群慧、李娜编写,郎贵梅编辑:《2004穗中法民一终字第3519好关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷案》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[112] 余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第102-103页。

[113] 杜德娜、杨塞兰:《浅析医疗损害赔偿纠纷案件中因果关系的认定》,载找法网, http://china.findlaw.cn/yiliao/yiliao/yllw/30974_4.html#p42013831日最后访问。

[114] 叶名怡:《医疗侵权责任中因果关系的认定》,载《中外法学》2012年第1期。

[115] 间接接反证理论的规则是,只要原告能对案件整个因果关系链条中的部分关联事实予以证明,则就可以推定其余事实成立,而由被告承担反证的责任,如果反证成功,被告就能免责,反之,反证不能,那么就可以追究其责任

[116] 潘军锋:《<侵权责任法>时代医疗侵权疑难问题及司法应对》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=541512013831日最后访问。

[117] 杜德娜、杨塞兰:《浅析医疗损害赔偿纠纷案件中因果关系的认定》,载找法网, http://china.findlaw.cn/yiliao/yiliao/yllw/30974_4.html#p42013831日最后访问。

[118] 杜德娜、杨塞兰:《浅析医疗损害赔偿纠纷案件中因果关系的认定》,载找法网, http://china.findlaw.cn/yiliao/yiliao/yllw/30974_4.html#p42013831日最后访问。

[119] 杜德娜、杨塞兰:《浅析医疗损害赔偿纠纷案件中因果关系的认定》,载找法网, http://china.findlaw.cn/yiliao/yiliao/yllw/30974_4.html#p42013831日最后访问。

[120] 关于违反知情同意的说明义务案例,可以参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2013年第2版,第313315页。

[121] 潘军锋:《<侵权责任法>时代医疗侵权疑难问题及司法应对》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=541512013831日最后访问。

[122] 潘军锋:《<侵权责任法>时代医疗侵权疑难问题及司法应对》,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=541512013831日最后访问。

[123] 张柳青、单国军:《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》,法律出版社2012年版,第234页。

[124] 参见余锋编写,胡夏冰编辑:《(2004)昆民三终字第614 范田英、范玉芬、范玉仙、范玉华、范松林诉昆明医学院第一附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[125] 参见余锋编写,胡夏冰编辑:《(2004)昆民三终字第614 范田英、范玉芬、范玉仙、范玉华、范松林诉昆明医学院第一附属医院医疗事故损害赔偿纠纷案》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[126] 刘治家、邹群慧、李娜编写,郎贵梅编辑:《2004穗中法民一终字第3519好关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷案》,载中国审判法律应用支持系统之裁判文书库,2013822日最后访问。

[127] 北京市第二中级人民法院白松:《正确解读技术鉴定结论,合理确认责任参与度》,载中国卫生人才网,http://www.21wecan.com/rczz/al/ptxx/b2f125b2a96089ae5649b4d8154fefbd.html201391日最后访问。

[128] 根据世界公认的权威词典(Merriam-Webster词典)的解释,所谓并发症(complication),是指在某种原发疾病或情况发展进程中发生的,由于原发疾病或情况,或其他独立原因所导致的继发疾病或情况。从该并发症的定义可以看出,并发症的发生原因是多方面的,可能是因为原发疾病所导致,也可能是因为诊断、治疗措施所导致,还可能是因为不当的医疗行为所导致。参见余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第288页。

[129] 参见余明永主编:《医疗损害赔偿纠纷》,法律出版社2010年版,第288289页。

 

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